凯旋城物业管理委员会与常州华北建筑有限公司、南京市第六建筑安装工程有限公司等侵权责任纠纷一审民事判决书

常州市天宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0402民初4160号

原告：凯旋城物业管理委员会，住所地常州市天宁区凯旋城8号楼3楼。

负责人：刘淑娟，该管委会主任。

委托诉讼代理人：李文平，男，该物管会副主任。

委托诉讼代理人：陶文霞，江苏博爱星律师事务所律师。

被告：常州华北建筑有限公司，住所地常州市西太湖科技产业园兰香路8号。

法定代表人：屈建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：聂荣华，江苏东晟律师事务所律师。

被告：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。

法定代表人：张祥生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂荣华，江苏东晟律师事务所律师。

被告：常州建工项目管理有限公司，住所地常州市新北区太湖中路23号407-411室。

法定代表人：黄树丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王彦，江苏华东律师事务所律师。

原告凯旋城物业管理委员会（以下简称凯旋城管委会）诉被告常州华北建筑有限公司（以下简称华北公司）、南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建公司）、常州建工项目管理有限公司（以下简称建工公司）侵权责任纠纷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告凯旋城管委会委托诉讼代理人李文平、陶文霞，被告华北公司的委托诉讼代理人聂荣华，被告南京六建公司的委托诉讼代理人聂荣华，被告建工公司的委托诉讼代理人王彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凯旋城管委会提出以下诉讼请求：1、判令华北公司、南京六建公司作为工程总承包单位根据《中华人民共和国建筑法》对建筑工程施工质量负责，对所开发建设的凯旋城B区三期项目各栋住宅的地下室、配套地下车库全部渗漏点提交由具有防水专业承包资质一级的专业分包单位编制符合《房屋渗漏修缮技术规程》（JGJ/G53-2011)、《地下工程渗漏治理技术规程》（JGJ/T212-2010）等国家规范的修复方案（该方案需经凯旋城管委会和建工公司确认）并由该专业分包单位限期按国家施工规范进行修复施工，并承担连带责任，修复后在黄梅季、雨季达到各建筑设计施工图纸及《地下防水工程质量验收规范》验收标准，对渗漏部位修复后按建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二款最低保修期限规定“在修复验收合格之日起顺延五年计”，若涉及地下室结构性渗漏的（如抽芯检测地下室现浇底板、墙板抗渗砼不达标情况发生），其保修期限应按建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款规定“为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，本工程设计图纸规定的设计使用年限为50年（符合国家标准《工程结构可靠性设计统一标准》GB50153-2008第A.1.3条规定）。2、判令建工公司由于其未尽其监理职责要求其承担对修复方案进行审核，并无条件履行修复施工的监理责任（包括对施工组织方案审核、施工期间对施工进场材料报验、修复工程竣工验收）、对修复工程编制合理的预算费用、对修复工程进行跟踪审计及结算审计。3、判令在华北公司、南京六建公司未按期限履行修复或修复验收不合格时，凯旋城管委会有权另行安排具有防水专业承包资质的第三方专业施工单位进行修复，由此产生的修复及相关费用（监理费、造价咨询费）由华北公司、南京六建公司无条件承担。4、判令华北公司、南京六建公司、建工公司连带承担凯旋城管委会律师费。5、判令华北公司、南京六建公司、建工公司连带承担本案的诉讼费用。庭审中，凯旋城管委会明确第四项诉讼请求额为5000元。事实与理由：凯旋城管委会系2015年11月13日根据《江苏省物业管理条例》，经所属常州市天宁区红梅街道办事处物业管理科及常州市天宁区房产管理局物业管理科备案批准成立，并根据《江苏省物业管理条例》第二十七条代行业主大会和业主委员会职责。凯旋城B区三期项目工程分二个施工标段，其中一个施工标段（施工幢号13#、15#、19#房及地下室、三期地下车库）工程总承包单位为华北公司，另一施工标段（施工幢号6#、7#、12#房及地下室、三期地下车库）工程总承包单位为南京六建公司，建工公司为凯旋城B区三期项目工程监理。注：根据常州市公安局户政处于2010年6月25日出具的常公户复[2010]37号《关于凯旋城门牌编号的批复》中公安幢号与施工编号对照表，施工编号6#、7#、12#、13#、15#、19#房对应的公安幢号为19#、20#、25#、26#、28#、33#幢。

因凯旋城B区三期项目各栋住宅的地下室、配套地下车库在质保期内每年黄梅季雨季出现大面积严重渗漏情况，根据《中华人民共和国建筑法》第六章“建筑工程质量管理”第五十五条规定“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责”、第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，工程总承包单位应作为建筑工程施工质量第一责任人；而华北公司、南京六建公司作为工程总承包单位多次维修但仍旧未能解决质量问题。注：建设单位常州常惠发展有限公司（以下简称常惠公司）已被最高人民法院列入失信企业被执行人，且截止2016年至2018年连续列入常州市地税欠税黑名单。

2017年8月11日，凯旋城管委会现场查看并拍照（晴天），凯旋城二期各栋房屋地下室及配套的地下车库与三期各栋房屋地下室及配套的地下车库比较来看，二期各栋房屋地下室及配套的地下车库基本上不存在渗漏质量问题（除沉降缝外）；而三期各栋房屋地下室及配套的地下车库在黄梅季雨季普遍出现大面积严重渗漏现象。同时经常州市城市建设档案馆归档资料查询，公安编号33幢（施工幢号19幢）地下室建筑设计防水等级为一级，其他地下室及配套地下车库防水等级为二级，其中配套地下车库设计抗渗等级P6，而根据相关规定，一级防水等级“不允许渗水，结构表面无湿渍”；二级防水等级“不允许漏水，结构表面可有少量湿渍……。”

根据常州市城市建设档案馆归档资料第一次工地会议纪要，明确要求施工单位项目经理（建造师）必须到场参加工地例会，但从城建档案馆归档的共33次工地例会纪要及所有专题会议来看，华北公司、南京六建公司作为工程总承包单位的项目经理（建造师）（仲鹏建、魏宪花）均没有到场参加，其中参加工程例会的华北公司代表陈亚明为二级注册建造师一直注册在江苏武进建工集团有限公司，参加工程例会的南京六建公司代表吴昊虞为二级注册建造师一直注册在常州丰臣建筑工程有限公司。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿”。上述情况，从归档资料可以证实建工公司明知凯旋城B区三期项目工程存在上述违法行为而直接影响施工质量，建设单位、建工公司未采取有效措施要求华北公司、南京六建公司限期整改，其中建设单位作为国有企业占大股东的企业，其性质不言而喻。根据《中华人民共和国建筑法》第六十九条规定“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的……造成损失的，承担连带赔偿责任”。

凯旋城管委会认为凯旋城三期地下室及配套地下车库存在严重的质量问题，而且因地下水长期大面积严重渗漏，对于地下室钢筋砼结构经济寿命影响十分严重，地下水长期严重渗漏会慢慢渗透砼保护层侵蚀地下室钢筋砼内部受力钢筋，直接影响住宅结构安全！华北公司、南京六建公司、建工公司的行为侵害了凯旋城业主的共同利益，应当对其侵权行为承担连带责任。

据此，凯旋城管委会为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《工程结构可靠性设计统一标准》、《江苏省建筑市场管理条例》、《江苏省建设工程施工项目经理部和项目监理机构主要管理人员配备办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律法规规定，凯旋城管委会特向法院提起诉讼。

被告华北公司、南京六建公司辩称，1、因2017年12月9日市长信箱反映凯旋城三期建设存在严重违规违法行为并导致严重质量事故。2018年1月5日，常州市建设工程管理中心组织建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、物业公司、投诉人现场核查，要求建设各方组织及时进行处理。建设单位常惠公司、设计单位江苏浩森建筑设计有限公司、江苏筑森建筑设计股份有限公司、施工单位华北公司、监理单位建工公司制定凯旋城六期地下车库渗漏部位处理方案，并向监理单位建工公司报审，由具有防水防腐保温工程专业承包贰级资质的常州金德建筑工程有限公司（以下简称金德公司）进行维修，建工公司审核后予以同意。金德公司对地下室防水堵漏维修工程已进行施工，凯旋城管委会诉称的渗漏点已经维修完成，并验收合格。

2、从凯旋城管委会起诉侵权的法律关系看，华北公司、南京六建公司不构成侵权。

（1）从一般侵权构成要件看，本案华北公司、南京六建公司既无侵权行为、也无损害后果，更无主观过错，华北公司、南京六建公司不构成侵权。

（2）从产品质量侵权看，《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款规定：建设工程不适用本法规定。因此，本案不适用《产品质量法》。即使本案适用《产品质量法》，本案亦不存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，不存在损害事实。华北公司、南京六建公司也不构成侵权。

3、从凯旋城管委会主体看，凯旋城管委会主体不适格，应当迳行驳回凯旋城管委会起诉。

（1）从物业管理委员会职责看，正如凯旋城管委会所述是依据《江苏省物业管理条例》第二十七条设立，代行业主大会和业主委员会职责。业主大会和业主委员会职责是，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。而物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。凯旋城管委会提起本案的诉讼显然不是物业管理活动。因此，凯旋城管委会不具备诉讼主体资格，应当迳行驳回凯旋城管委会起诉。

（2）从《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条的规定看，能够提起侵权之诉的主体是房屋所有人、使用人或者第三方，而不包括凯旋城管委会，凯旋城管委会也无权提起本案诉讼。

4、从凯旋城管委会诉的选择看，亦应当驳回凯旋城管委会起诉。

（1）从违约责任与侵权责任请求权竞合看。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，受损害人要么请求侵害人承担违约的民事责任，要么承担侵权的民事责任，二者只能择一，而不得行使两个请求权。凯旋城管委会已就本案所涉渗漏事宜向建设单位常惠公司提起诉讼，并正在审理，应驳回凯旋城管委会的起诉。

（2）从一事不再理原则看，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定，本案违反了一事不再理的原则，也应当驳回凯旋城管委会起诉。

5、关于凯旋城管委会的诉讼请求。

本案渗漏点维修业已完成。凯旋城管委会要求维修渗漏点这一诉讼请求没有事实依据，要求顺延保修期不仅没有法律依据，也有悖常理。

被告建工公司辩称，1、凯旋城管委会的主体资格不适格。据建工公司了解，凯旋城小区已经成立了业主委员会，凯旋城管委会已不存在。2、凯旋城管委会对建工公司的诉讼请求无事实依据。凯旋城小区早在2012年10月已经竣工验收并交付入住，建工公司的监理职责已履行完毕。华北公司、南京六建公司已在开庭前对渗漏点进行了有效修补，再无渗漏。凯旋城管委会所述建工公司未尽监理职责及要求对修复施工履行监理责任无事实依据。3、本案凯旋城管委会诉讼请求不明，在诉状中认为这是侵权之诉。在诉讼请求中又要求华北公司、南京六建公司承担保修责任，要求建工公司对修复提供监理服务，这是合同之诉。一个案件中存在两个截然不同的法律关系，如果侵权之诉，要有侵权当事人、侵权行为、侵权事实、明确的法律后果。如果合同之诉，要有合同约定，符合合同相对性。以上法律关系本案均不符合，本案建工公司与凯旋城管委会之间即没有侵权行为的事实，也没有合同关系存在。建工公司认为如凯旋城管委会要求建工公司提供监理服务，应由适格对象与建工公司协商签订相应监理合同并支付对价费用。而要求建工公司承担凯旋城管委会的律师费和诉讼费均没有法律依据，凯旋城管委会对建工公司的诉讼请求没有法律依据。4、凯旋城管委会在诉状事实和理由中适用的法律也存在错误。《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》是在2014年8月25日起执行，《江苏省建设工程施工项目经理不和项目监理机构主要管理人员配备办法》是在2015年7月1日起执行，均为凯旋城项目竣工交付之后颁发的法规条令，无溯及力。

经审理查明，凯旋城小区系常惠公司开发建设，凯旋城B区三期有常惠公司发包华北公司、南京六建公司具体承建，建工公司负责监理。凯旋城小区包括凯旋城B区三期竣工后，已有常惠公司出售给业主并交付业主居住。凯旋城小区尚未成立业主委员会，2015年11月13日，凯旋城管委会成立。

2017年12月9日，本市市长信箱接到反映，称凯旋城三期建设存在严重违规违法行为，并导致严重质量事故。常州市建设工程管理中心召集凯旋城三期建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、投诉人进行磋商，常州市建设工程管理中心要求建设各方组织及时进行处理，维修方案经投诉人认可后实施。常惠公司、华北公司、南京六建公司、建工公司、设计单位形成地下车库渗漏部位处理方案。

2018年14月10日，华北公司、南京六建公司分别与金德公签订一份地下室防水诸漏维修工程施工合同，合同约定由金德公司在凯旋城小区地下汽车库从事地下车库通道伸缩缝、电缆桥架管口等部位堵漏维修。之后金德公司履行其维修义务，2018年9月17日，华北公司、南京六建公司、金德公司、常惠公司、建工公司、凯旋城物业公司对凯旋城B区三期车库渗漏修补进行复查，新发现一处有渗漏点，其余修补部位未发现渗漏。金德公司又对发现一处的渗漏点进行修补。

凯旋城管委会认为华北公司、南京六建公司对上述凯旋城B区三期车库渗漏修补后仍然存在渗漏现象。常惠公司、投资公司、杰安中心均认为上述凯旋城B区三期地下室、地下停车库渗漏已修复无渗漏现象。

2018年11月7日，华北公司、南京六建公司针对凯旋城管委会提出凯旋城B区三期地下室、地下停车库仍存在渗漏地点进行检查，并提供拍摄照片，证明已修复无渗漏现象。

另查明，2018年5月3日，凯旋城管委会、江苏博爱星律师事务所签订一份委托代理合同，代理合同约定江苏博爱星律师事务所接受凯旋城管委会的委托，指派陶文霞等律师作为凯旋城管委会与华北公司等侵权责任纠纷案的一审诉讼代理人，凯旋城管委会提供江苏博爱星律师事务所开具的代理费发票，证明其支出律师代理费5000元。

2018年8月2日，旋城管委会向法院提起诉讼。

上述事实，由备案登记表、专题会议纪要、工地例会纪要、工地例会记录、服务平台信息、委托代理合同、发票、房屋建筑工程施工质量投诉登记表、地下车库渗漏部位处理方案及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。

本院认为，建筑法第十五条规定建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。本案凯旋城管委会主张的法律关系是侵权责任法律关系，侵权责任的构成要件包括有加害行为，行为人主观上有过错，有损害的事实存在，加害行为与损害事实之间有因果关系。

凯旋城小区系常惠公司开发建设，凯旋城B区三期有常惠公司发包华北公司、南京六建公司具体承建，建工公司负责监理。凯旋城小区包括凯旋城B区三期竣工后，已有常惠公司出售给业主并交付业主居住。因此，常惠公司与华北公司、南京六建公司存在合同关系，常惠公司与买受房屋的业主存在合同关系。凯旋城小区尚未成立业主委员会。凯旋城管委会成立后，代行业主大会和业主委员会职责。在国家规定的保修期限内，物业由建设单位负责保修。凯旋城B区三期地下室、地下停车库系共用设施，针对该部位渗漏问题，凯旋城管委会可以提起诉讼，要求建设单位负责保修。但只是基于建设单位与业主之间存在的合同关系。

华北公司、南京六建公司在常州市建设工程管理中心召集凯旋城三期建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、投诉人进行磋商后，履行的维修义务，系其履行与常惠公司之间的施工合同关系中的合同维修义务，而非履行对凯旋城管委会的侵权赔偿义务。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

凯旋城管委会未提供相关证据，证明工程监理单位建工公司与建设单位常惠公司或者建筑施工企业华北公司、南京六建公司串通，弄虚作假、降低工程质量，以及造成损失的事实，以及证明华北公司、南京六建公司建造工程不符合规定的质量标准造成损失的事实。现承包施工凯旋城B区三期的华北公司、南京六建公司，已对凯旋城B区三期地下停车库的漏水、渗水完成修复。凯旋城管委会与华北公司、南京六建公司既无合同法律关系，也无侵权责任法律关系，因此，凯旋城管委会提出的第一项诉讼请求无事实和法律依据。

由于凯旋城管委会提出的第二、三、四项诉讼请求，均无合同约定和法定依据，第二、三、四项诉讼请求于法无据。

综上，华北公司、南京六建公司、建工公司辩称合理部分，本院予以采纳，不合理部分辩称，不予采纳。凯旋城管委会诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回凯旋城物业管理委员会的诉讼请求

案件受理费130元，由凯旋城物业管理委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　项易君

人民陪审员　　张小凤

人民陪审员　　陈建一

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　夏　艳