酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终765号 上诉人（原审原告）：酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区北大街35号二楼3号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：**，男，生于1962年10月8日，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：***（系**之子），男，生于1994年7月2日，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。 被上诉人（原审第三人）：***，男，生于1965年12月29日，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。 原审第三人：***，男，生于1980年12月6日，住甘肃省山丹县，公民身份号码×××。 上诉人酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司（以下简称美林融鑫公司）因与被上诉人**、***及原审第三人***追偿权纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美林融鑫公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判**及***支付上诉人垫付的租赁费等经济损失91133.42元；2．改判**及***承担本案诉讼***全费。事实和理由：1.2016年6月19日，上诉人与被上诉人**签订工程项目承包协议书，上诉人将自己总承包的玉门市柳湖乡就业和社会保障服务中心及文化大院项目工程以大包方式分包给被上诉人**，且按照合同约定将工程款支付给**，由**出具了承诺书，一审对上诉人向**已付清工程款的事实只字未提，认定事实不清。2．在实际施工过程中，**又将工程转包给***，但**对上诉人一直隐瞒转包的事实，**及***对外以上诉人的名义租赁***的建筑器材，施工结束后未按期归还，***将上诉人诉至法院。一、二审判决生效后经法院强制执行由上诉人付清了全部租赁费及其他费用，上诉人有权就该笔费用进行追偿。一审中，**及***均参加了诉讼，***认可租赁并使用了租赁物。租赁物的真正使用者和受益者是**和***，故**和***应承担上诉人垫付的租赁费及其他损失91133.42元。 **辩称，1．上诉人将案涉工程承包给**后，经**介绍由***承包该项目，三方协商后确定该项目通过**再转包给***，**抽取一小部分介绍费。上诉人与**签订承包协议书后，**并未施工，全部项目由上诉人委托***为项目经理进行施工。施工过程中，***向***租赁建筑器材使用，并由上诉人和***与***签订租赁合同，由上诉人加盖公章。施工中由上诉人对***进行管理，施工结束由上诉人直接与***进行施工结算等事项，**并未参与。因租赁合同是***签订，上诉人加盖的公章，故本案被告应为***，而非**。2．**并未向上诉人出具任何承诺书，上诉人提供的承诺书系伪造，**不认可。一审提供的证据中有***和***出具的承诺书一份，承诺承担租赁费用，上诉人主张的租赁费等经济损失与**无关，法院应依法驳回上诉人的诉讼请求。 ***辩称，第三人***和***进场施工时，上诉人和被上诉人**就再三交代，不能让乡政府知道工程外包的事，因为乡政府不允许工程外包。第三人在施工时一直是以上诉人的名义施工，工程结束后，工程款的50％都让上诉人和**拿走了，支付的70万元连农民工工资和材料款都不够，工程真正的受益人是上诉人和**。上诉人和**至今都没有和第三人结清工程款，导致了如今的局面，上诉人和**违法发包工程，在***起诉上诉人主张器材租赁费时，上诉人也没有将第三人叫去和***对账，第三人对欠付的租赁费数额不认可。 ***未到庭亦未提交书面答辩意见。 美林融鑫公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告已垫付的租赁费等经济损失91133.42元；2．被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年6月19日，原、被告签订一份《公司工程项目责任承包协议书》，将由原告承建的玉门市柳湖乡就业和社会保障服务中心及文化大院项目工程以内部承包的方式承包给被告**承建。但该合同未加盖原告公司印章。2016年7月1日，被告**以美林融鑫公司第一项目部名义将该工程转包给***。工程交付使用后，原告未与***、***进行结算。 在实际施工过程中，由本案第三人***以承包人身份负责全部项目施工。施工期间，由被告**介绍，第三人***以美林融鑫公司第一项目部名义与经营建筑租赁设备的***签订了承包合同。一审法院（2018）甘0902民初2699号判决认定：2016年6月25日，原告***与被告美林融鑫公司签署租赁合同，合同约定由原告**系为被告美林融鑫公司提供扣件、架杆等租赁物，原告***收取被告美林融鑫公司10000元押金。并约定架杆租金单价0.008元／米／天、扣件单价0.005元／套／天、顶托单价0.015元／个／天，架杆丢失单价为20元／米、扣件丢失单价为6元／套、顶托丢失单价为20元／根。同时原告***给被告美林融鑫公司出售建筑材料合计3206元，原告***为被告美林融鑫公司垫付装车费400元。租赁期间被告已经支付租金10000元。现因剩余款项未付，双方引发纠纷。并判决：一、被告美林融鑫公司支付原告***建材租赁费、建材材料款、装车费、丢失物品赔偿合计70272.19元；二、被告美林融鑫公司赔偿原告***违约金17315.23元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。以上（一）、（二）项合计87587.42元限被告美林融鑫公司于本判决生效后十五日内付清。宣判后，美林融鑫公司不服判决，向酒泉市中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月12日做出（2018）甘09民终1093号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告美林融鑫公司于2019年1月28日向一审法院履行案件款共计90357.42元。履行完毕后，原告据此提起诉讼。 审理中，第三人***认可以上判决中涉及的租赁物为其在玉门市柳湖乡就业和社会保障服务中心及文化大院项目工程施工所用，但同时提供证据证实，其与***之间存在账目核对问题。***也对***提供的部分证据认可，但称其与***之间是否算账不清楚。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百二十九条规定，民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。因本案纠纷形成于民法典生效前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二、三款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，原告其将承建的玉门市柳湖乡就业和社会保障服务中心及文化大院项目工程承包给**施工，**应当支付施工期间租赁物的租赁费为由提起追偿诉讼，要求被告**承担租赁物返还的责任。追偿权是指当事人在承担责任后，有权依法向其他当事人追偿的权利。追偿权的行使，是在承担责任的当事人承担责任后，依法向应当承担责任的当事人行使追偿。 原告在接受玉门市柳湖乡就业和社会保障服务中心及文化大院项目招标后，未履行合同即将工程转包给被告**。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。原告将承建工程转包给被告**的行为违反法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，其转包行为无效。原、被告于2016年6月19日签订的《公司工程项目责任承包协议书》无效，且被告**在签订合同后未施工即将该合同项下全部工程转包给***，**即丧失合同相对人身份。原告要求被告**承担租赁费偿还义务没有事实依据和法律依据。原告请求被告**承担肃州区人民法院（2018）甘0902民初2699号判决书及酒泉市中级人民法院（2018）甘09民终1093号民事判决书中的支付义务的主张，无事实和法律依据。因***、***案涉租赁物的实际使用，本案审理中一审法院依照被告申请，依法追加其作为第三人参加诉讼，以查明案件事实。经审理查明，在***接受转包工程后由***负责施工期间，与***建立了租赁关系。***、***应为本案实际施工人。因原告与***、***之间未就工程款进行结算，***因此拖欠***租赁设备价款未支付。 被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供答辩状和反驳证据，视为其认可原告所诉全部内容并对原告提供的证据无异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二、三款，的规定，判决：驳回原告酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2078元，由原告酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司负担。 二审中，上诉人美林融鑫公司提交代付执行款收据一份，拟证明其垫付案件款90357.42元的事实。经质证，被上诉人**对该证据不予认可，认为无法确认缴纳的就是案涉的案件款。***表示对该事实不清楚，不发表质证意见。经审查，该证据客观真实，对其真实性本院予以确认。 被上诉人**提交***出具的承诺书一份，拟证明租赁费及相关费用应由***承担。经质证，上诉人对承诺书的真实性无异议，认为2017年3月3日，因农民工索要工资，上诉人给**支付了17万元，催促**解决农民工工资问题，**向上诉人出具了收条和承诺书各一份，**后来又找了***，***又出具了该承诺书。***对证据真实性无异议，但认为当时是为了解决农民工工资问题，**让其出具的该承诺书，不出就不给农民工发工资。经审查，该证据客观真实，对其真实性本院予以确认。 第三人***未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人美林融鑫公司要求被上诉人**、***支付其垫付的租赁费的主张能否成立。 本案中，上诉人美林融鑫公司以其代被上诉人**支付了**施工期间租赁***的建筑设备欠付的租赁费为由，提起追偿权诉讼要求**和***共同返还该费用。经查，上诉人主张返还的设备租赁费系玉门市柳湖乡就业和社会保障服务中心及文化大院项目工程中租用设备所产生，该工程系上诉人作为总承包方将土建工程分包给**，**又将工程分包给***，案涉工程最终是由***施工完成。***在施工期间租赁***的建筑设备拖欠部分租赁费未付，引起诉讼后经一、二审法院审理判决由上诉人向***支付了欠付的设备租赁费。因案涉工程项目不是被上诉人**施工完成，**并非欠付租赁费的最终义务承担者，上诉人要求被上诉人**返还垫付租赁费的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。***陈述案涉工程系其从**手中承包后与***合作施工完成，但上诉人认为其并不认识***，也不清楚***与***之间的关系，不要求***在本案中承担付款责任。因上诉人不要求***在本案中承担责任系其对自身诉讼权利的自由处分，且根据***出具的承诺书，***承诺承担该工程欠款的一切法律责任，故***作为案涉工程的实际施工人应对其施工期间租赁建筑设备所产生的租赁费承担给付义务，现上诉人已向一审法院履行了（2018）甘0902民初2699号民事判决的案件款90357.42元，***应将上诉人垫付的该款项予以返还，上诉人要求***承担付款责任的上诉理由于法有据，本院予以支持。一审以上诉人与***、***之间未就工程款进行结算，判决驳回上诉人的诉讼请求不当，二审予以纠正。因***与***系内部合作关系，二人于2017年3月9日在玉门市柳湖乡人民调解委员会的见证下出具的承诺书明确载明二人负责债务偿还的连带责任，故上诉人在本案中仅要求***承担责任，未要求***承担责任并不违反法律规定，***在承担责任后可与***就其支付的该费用另行处理。 综上所述，上诉人美林融鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初4462号民事判决； 二、被上诉人***支付上诉人酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司垫付的租赁费90357.42元，限于本判决生效后十五日内履行完毕； 三、驳回上诉人酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2078元，二审案件受理费2078元，合计4156元，由上诉人酒泉美林融鑫建设工程有限责任公司负担36元，被上诉人***负担4120元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十二日 书记员　　***