深圳市南海节能科技有限公司、铜陵三极照明科技有限责任公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终2073号

上诉人（原审被告）：深圳市南海节能科技有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：谭波林，总经理。

上诉人（原审被告）：铜陵三极照明科技有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。

法定代表人：高青春，董事长。

委托诉讼代理人：周毅，安徽宪达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肖刚，男，汉族，住广东省深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：徐晓宏，广东卓建律师事务所律师。

上诉人深圳市南海节能科技有限公司(以下简称南海公司)、铜陵三极照明科技有限责任公司（以下简称三极公司）因与被上诉人肖刚侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南海公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，改判南海公司不构成许诺销售，不构成专利侵权。2.本案诉讼费由肖刚承担。事实与理由：经公司离职员工证实，南海公司在阿里巴巴网站上售卖的产品是杨先锋所持有的专利产品，南海公司不具有侵权故意。

三极公司上诉请求判令：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判三极公司不承担肖刚经济损失及合理维权支出。事实与理由：1.三极公司取得本案被诉侵权产品具有合法来源，对肖刚的外观设计专利依法不构成侵权，不应承担赔偿责任。三极公司从南海公司处购买6台被诉侵权产品，且购买时并不可能知晓该产品侵权涉案专利权，不应承担侵权损害赔偿责任。2.肖刚属于恶意诉讼。本案有部分被诉侵权产品来源于经肖刚授权生产的合法产品，销售商为深圳市飞鹤电子有限公司（以下简称飞鹤公司），三极公司在网上购买飞鹤公司相关产品，飞鹤公司指定的收货人为谢杰，但被诉侵权行为发生后，肖刚对上述事实全盘否认，是恶意诉讼。

肖刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回南海公司、三极公司上诉请求，维持原判。

肖刚向一审法院起诉，请求判令三极公司、南海公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯肖刚护眼台灯（七彩氛围T3）外观设计专利权（专利号为ＺＬ20133043××××.8）的产品并销毁相关成品；2.赔偿肖刚经济损失、为维权所支出的公证费以及律师费共计人民币100000元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：

一、关于涉案专利的有关事实。肖刚于2013年9月10日向中华人民共和国国家知识产权局提出护眼台灯（七彩氛围T3）外观设计专利申请。2014年2月19日国家知识产权局授权公告，专利号为ＺＬ20133043××××.8。肖刚按期缴纳了该专利的专利年费。国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，该报告于2015年7月7日完成，报告结论：ZL201420522729.0外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、关于肖刚指控三极公司、南海公司侵权的有关事实。肖刚提交深圳公证处出具的（2016）深证字第152334号公证书载明，肖刚代理人潘某在公证员胡某、公证助理林某的监督下，于2016年10月13日上午10时01分至10时12分，在深圳公证处使用电脑登录天猫商城网站，点击“我的淘宝”下拉框上的“已买到的宝贝”，登陆会员账户“183××××1993”后，点击订单号为“2202133576810161”订单的“订单详情”，公证书附件第10页至12页显示订单信息：订单状态为交易成功，订单编号2202133576810161，收货人潘先生，收货地址深圳市××区。物流为顺丰速运，运单号550385358828，已签收。公证书附件第2至7页，显示商品信息和细节图片，GIG三极照明旗舰店，led学生阅读护眼灯，价格158人民币，月销量1台，累计评价0，库存992件。公证书附件15页显示铜陵三极照明科技有限公司企业法人营业执照信息。

（2016）深证字第145916号公证书载明，2016年9月26日16时18分，肖刚委托代理人潘某在公证员胡某、公证员助理林某的监督下，在深圳市××区XX一楼顺丰速运物流点，从快递人员处收取一枚包裹，对包裹外观及包裹内物品进行拍照，之后公证员对包裹内的物品进行了封存，照片打印件作为公证书附件。公证封存的包装箱上有一张顺丰速运的详情单，详情单上标注“快递单号：550385358828，收件人潘先生，收件地址是深圳市××区XXXX一楼，寄件方为陈华焕。打开公证封存外包装，快递包裹内有一个带外包装的涉案侵权产品，以及箱内随附的WarrantyCard一份。

肖刚指控三极公司、南海公司生产、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权，并提交了（2016）深证字第152334号公证书、（2016）深证字第145916号公证书作为证据，三极公司对公证书的真实性没有异议，南海公司不发表意见，一审法院确认上述公证书所记载的内容。

三、被诉侵权产品的情况及比对意见。肖刚对公证封存的涉案侵权产品描述如下：外包装盒上有灯的图片，有英文标识，灯名称：COLORCHANGEABLECABLELAMPLeD，英文标识使用细则，没有厂家信息，型号：CN—682。打开盒子，内有顺丰快递单一张，单号：550385358828，寄件人：陈华焕；内有英文说明书一份，插座一个，白色灯一个，灯底座贴有灯的技术说明，灯上没有商标及厂家信息。三极公司和南海公司认可肖刚上述描述。

肖刚对涉案专利和公证侵权产品发表比对意见如下：外观设计专利由主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、立体图、右视图组成，主视图显示产品由灯头、灯杆、底座三部分组成，灯杆灯头组成近似豆芽的形状，灯杆两头粗，中间细，灯头靠近灯杆部位略窄，外轮廓近似水滴状，底座近似扁球体，底座表面居中环绕有一条纵向宽装饰带，并自然延伸到灯头底部，底座顶面正中有一圆形凹坑，凹坑周围有一装饰环。后视图显示产品底座背面有一圆形指示灯。左视图和右视图显示产品底部呈平面。涉案侵权产品的外观设计特征为：灯杆灯头组成近似豆芽的形状，底座近似扁球体，底部呈平面，纵截面近似椭圆形，底座表面居中环绕有一条纵向宽装饰带，并自然延伸到灯头底部，底座顶面正中有一圆形凹坑，凹坑周围有一装饰环，底座背面有一圆形指示灯。灯头靠近灯杆部位略窄，外轮廓近似水滴状，灯杆两头粗，中间细。

三极公司对肖刚的比对意见不予认可，称从包装盒拿出来的产品，不是三极公司卖给肖刚的产品，其要求进行实物比对，如果没有实物无法发表比对意见。南海公司对此不发表意见。

四、南海公司、三极公司的抗辩情况。三极公司称其销售的涉案侵权产品来源合法，其从肖刚为股东的飞鹤公司购买涉案侵权产品12个，从南海公司处购得涉案侵权产品6个，共计18个，其不知道会侵权。为此，三极公司提交了支付宝网上支付凭证记录及飞鹤公司收款账户资料各一份（均为复印件），其中记载的收款人为谢杰。肖刚质证中认为飞鹤公司没有谢杰这个人，也没有这个账号，且上面加盖公章也是复印的，对上述证据均不予认可。

南海公司称其销售的产品是通过正规渠道向润唐公司购买，且得到了供货工厂优视力公司的授权才销售，故产品来源合法。南海公司称润唐公司与优视力公司有合作关系，且优视力公司与飞鹤公司也有合作关系，南海公司为此曾向肖刚的委托律师求证并得到证实。南海公司又称其早将涉案侵权产品下架，从该产品基本没有获利。南海公司确认其曾经销售6个涉案侵权产品给三极公司。南海公司为此提交了润唐公司送货单，阿里巴巴售卖涉案产品截图，阿里巴巴违规记录截图及QQ聊天记录。其中送货单无人签名及盖章，QQ聊天记录显示对话双方系“燃灯照明”与“优视力光电程先生”，对话双方身份不明。肖刚称其代理商是优视力公司，不是润唐公司；虽然该产品从阿里巴巴下架，但不排除南海公司在其他平台销售；QQ聊天记录只是打印件，未经网页公证故不予认可。

五、肖刚的合理支出及经济损失情况。肖刚主张为本案网页公证支出公证费20000元、律师费9000元，并提交公证费票据及律师代理合同书为证。肖刚未提交其诉请三极公司和南海公司赔偿其经济损失人民币100000元的直接依据，但肖刚称三极公司网站上显示库存992件可以作为认定销售量的参考。三极公司称库存992件不是真实数字，是电脑自动生成的。另外，三极公司、南海公司均承认南海公司销售6个涉案侵权产品给三极公司。肖刚确认上述两公司之间至少有6个产品的交易，但购买数量有待商榷。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。本案的争议焦点为：一、涉案侵权产品（七彩氛围灯T3台灯）是否落入肖刚外观设计专利权的保护范围；二、南海公司、三极公司是否许诺销售、销售、制造了涉案侵权产品；三、如南海公司、三极公司侵权成立，两公司应承担什么法律责任。

关于争议焦点一，关于涉案侵权产品与涉案外观专利的比对，肖刚已发表了详细的比对意见，三极公司虽然对此不予认可，但未指出两者存在明显的差异之处。三极公司要求进行实物比对，由于外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，三极公司要求以实物进行比对没有法律依据。南海公司对此不发表意见。综上，一审法院将涉案侵权产品的外观与涉案专利的外观设计图片或照片进行比较后认为，涉案侵权产品与涉案外观专利已构成近似。

关于争议焦点二，三极公司在网站上发布销售涉案侵权产品的广告，已构成许诺销售。南海公司提交阿里巴巴售卖涉案侵权产品截图及阿里巴巴违规记录截图，证明其虽然销售涉案侵权产品，但该产品已于2016年6月29日下架停售。根据南海公司上述行为，一审法院亦认定南海公司许诺销售涉案侵权产品。

南海公司确认其曾在阿里巴巴网站上销售涉案侵权产品，也确认其曾经销售6台涉案侵权产品给三极公司。南海公司已构成销售行为。南海公司提出合法来源抗辩，称其在阿里巴巴上销售的产品是其通过正规渠道，即在深圳华强北以75元/个的价格向润唐公司购买的。南海公司提交的润唐公司送货单、QQ聊天记录等证据不足以证明其销售的涉案侵权产品经过授权且来源合法，故一审法院对其上述合法来源抗辩的主张不予支持。

肖刚已通过公证购买的方式证明三极公司存在销售涉案侵权产品的行为。三极公司提出合法来源抗辩。三极公司主张其从肖刚投资的飞鹤公司处购买七彩氛围灯T3共12台，三极公司为此提交的证据为复印件，肖刚不予确认。从内容上看，上述资料仅能说明三极公司汇款给案外人谢杰，不能说明系飞鹤公司收取款项，故三极公司主张其向飞鹤公司购买12台涉案侵权产品的证据不足。三极公司主张从南海公司处购买6台涉案侵权产品，三极公司、南海公司、肖刚均确认该事实，但因南海公司无法证明该6台涉案侵权产品来源合法，故三极公司销售该6台产品亦应承担侵权责任。三极公司上述抗辩理由均不成立，一审法院均不予支持。

肖刚主张南海公司、三极公司有生产制造涉案侵权产品的行为，但对此未举证证明，一审法院对其此项请求不予支持。

关于争议焦点三，因三极公司、南海公司许诺销售、销售涉案侵权产品，南海公司、三极公司均应承担赔偿责任。肖刚认为应以三极公司网页上记载的库存量作为参考，加上公证费及律师代理费等，各项损失共计100000元。肖刚未区分三极公司和南海公司各自应承担的数额。因两公司均属于独立法人，故两公司应各自承担相应的责任。鉴于肖刚没有证据证明其因侵权遭受的损失或者三极公司、南海公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、三极公司、南海公司侵权行为的性质、肖刚的维权费用等因素，酌情确定三极公司赔偿肖刚经济损失及合理维权费用共计人民币30000元，南海公司赔偿肖刚经济损失及合理维权费用共计人民币20000元。

综上，肖刚的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、铜陵三极照明科技有限责任公司、深圳市南海节能科技有限公司立即停止销售、许诺销售侵害肖刚持有的名称为“护眼台灯（七彩氛围T3）”，专利号为ＺＬ20133043××××.8外观设计专利权产品的行为；二、铜陵三极照明科技有限责任公司应于判决生效之日起十日内赔偿肖刚经济损失及合理维权支出共计人民币30000元；三、深圳市南海节能科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿肖刚经济损失及合理维权支出共计人民币20000元；四、驳回肖刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费人民币2300元，由铜陵三极照明科技有限责任公司、深圳市南海节能科技有限公司负担1300元，由肖刚负担1000元。

二审诉讼期间，三极公司向本院提交增值税发票一张，拟证明其与飞鹤公司之间存在业务往来关系。肖刚质证认为，对该发票的真实性、关联性、合法性均不予认可，该增值税发票的时间、金额、型号均无法与本案被诉侵权产品形成对应关系。南海公司向本院提交专利权人为杨先锋，申请号为201530114258.X的外观设计专利证书，拟证明其销售的被诉侵权产品是来自杨先锋的专利产品，不构成专利权侵权行为。肖刚质证对该专利证书的真实性、关联性、合法性均不予认可。

经审理，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，南海公司提交的专利权人为杨先锋，申请号为201530114258.X的外观设计专利证书申请日为2015年4月24日。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。名称为护眼台灯（七彩氛围T3）、专利号为ＺＬ20133043××××.8的外观设计专利权，至今合法有效，其合法权利应受法律保护。据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.南海公司是否构成许诺销售侵权行为。2.三极公司的合法来源抗辩是否成立。3.三极公司的权利用尽抗辩是否成立。

（一）关于南海公司是否构成许诺销售侵权行为的问题。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2014年修正）》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据南海公司一审诉讼中提交的阿里巴巴售卖涉案产品截图，可见南海公司存在通过阿里巴巴网店作出销售被诉侵权产品的意思表示，故依法构成许诺销售行为。南海公司在二审诉讼中，主张其许诺销售的被诉侵权产品来源于杨先锋。根据本院查明事实，首先，南海公司并未能提交被诉侵权产品来源于杨先锋的合法交易凭证，即无法证实其是通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式向杨先锋取得产品。第二，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。即使退一步说，被诉侵权产品使用的是专利权人为杨先锋的外观设计专利，但由于杨先锋的专利申请日在本案涉案专利申请日之后，为在后专利，根据上述法律规定，亦不能对抗本案涉案专利，南海公司的许诺销售行为依然构成专利侵权行为。南海公司上诉主张不构成许诺销售侵权的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

（二）关于三极公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。该条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。三极公司主张其从肖刚为股东的飞鹤公司购买被诉侵权产品12个，从南海公司处购得涉案侵权产品6个，共计18个，其购买的产品具有合法来源。本院认为，虽然南海公司对其向三极公司销售6个被诉侵权产品的事实予以确认，但首先，南海公司销售的产品不具有合法来源。第二，三极公司作为灯饰制造的专门企业，在向第三方采购相关灯饰产品时，与仅仅处于商品流通环节中进行成品销售的销售者相比，应当对该等产品是否侵害他人外观设计专利权负有更高的注意义务。本案中，三极公司对被诉侵权产品的外观设计专利状况未尽合理注意义务，具有过错，亦不应当适用合法来源条款免除赔偿责任。综上，三极公司无法证明其向南海公司购买的产品系通过合法的销售渠道，通常的买卖合同等正常的商业方式取得，亦无法证明其已经尽到合理注意义务，三极公司的合法来源抗辩不能成立，本院予以驳回。

（三）关于三极公司的权利用尽抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第一项规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。三极公司主张其曾从肖刚为股东的飞鹤公司购买被诉侵权产品，并提交了支付宝网上支付凭证记录及飞鹤公司收款账户资料复印件、增值税发票各一份佐证被诉侵权产品来源于飞鹤公司。对此，本院认为，首先，上述证据为复印件，本院无法确认其真实性。第二，即使上述证据为真实的，但由于支付宝网上支付凭证上并未标注产品型号，增值税发票上的产品型号亦无法与本案被诉侵权产品型号形成一一对应关系，因此，上述证据仅能证明三极公司与飞鹤公司之间存在业务往来关系，但无法证实双方交易的具体物品即为本案被诉侵权产品。故三极公司提供的证据不足以证实其向肖刚销售的产品来源于专利权人或者经其许可的单位、个人，其权利用尽抗辩不能成立，本院予以驳回。

综上，上诉人深圳市南海节能科技有限公司、铜陵三极照明科技有限责任公司的上诉请求与理由均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费850元，由深圳市南海节能科技有限公司负担300元，由铜陵三极照明科技有限责任公司负担550元。深圳市南海节能科技有限公司、铜陵三极照明科技有限责任公司已各向本院预交二审案件受理费2300元，深圳市南海节能科技有限公司多交的2000元，铜陵三极照明科技有限责任公司多交的1750元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　张学军

审 判 员　岳利浩

审 判 员　肖少杨

二〇一八年十二月十八日

法官助理　黄慧懿

书 记 员　郑斯明

附被诉侵权产品