辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）辽02民终862号
上诉人（原审原告）：东冶工程技术有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭爱贤街10号317-318。
法定代表人：芦淑华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢永富，该公司职员。
委托诉讼代理人：尹孝英，辽宁安融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连嘉胜置业有限公司，住所地大连市沙河口区西安路103-1、103-2、103-3号。
法定代表人：戚士新，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：大连长兴购物中心有限公司，住所地大连市沙河口区西安路107号。
法定代表人：于添玮，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：肖平，辽宁天姞方律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘杰，辽宁融都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永嘉集团有限公司，住所地大连市沙河口区西安路107号。
法定代表人：刘吉华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖平，辽宁天姞方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘杰，辽宁融都律师事务所律师。
上诉人东冶工程技术有限公司（以下简称东冶公司）与上诉人大连嘉胜置业有限公司（以下简称嘉胜公司）、大连长兴购物中心有限公司（以下简称长兴公司），被上诉人永嘉集团有限公司（以下简称永嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，东冶公司、嘉胜公司、长兴公司均不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项,改判嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司共同承担进度款利息1,940,052元；2.改判嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司共同承担违约金1,192,023元；3.改判东冶公司对案涉工程享有工程价款优先权；4.改判嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司共同承担律师费930,734元、诉讼费用。事实和理由：一、嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司应共同支付进度款利息1,940,052元。根据一审法院查明的事实，一审法院认为“从一般交易习惯来看，嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司在向东冶公司支付工程款时应当有相关依据，例如付款申请或其他材料，但嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司均未向法院提供，故对于嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司已支付的款项以东冶公司自认为准”。那么按照东冶公司提供的证据证明的付款时间，嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司迟延支付进度款，应该向东冶公司支付进度款利息。而最终“结算书总表”的付款时间是为了避免嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司延迟支付结算款而作出的约定，但是并不能抵消嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司逾期付款的违约责任。永嘉集团与长兴公司注册地是一个地址：东冶公司起诉时嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司的法定代表人均是戚士新；永嘉集团曾经支付工程款100万元；而且永嘉集团曾与东冶公司协议用自有的房屋折抵工程款。以上均说明嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司是同一班人马，所以应共同承担工程款的付款责任。二、嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司应承担违约金1,192,023元。施工合同第11.1条明确约定“甲方未按本合同约定支付工程款，每逾期一日应向乙方承担本合同总价款千分之一的违约金……违约金最高限额是合同额的1.5%”，本案中，嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司明显违约，根据该约定，嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司应该承担违约金。根据《最高院施工合同司法解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息”，所以利息是法定的，而违约金是双方合同的约定，违约金具有惩罚的性质，且违约金与利息的总额没有超过欠款额的年利息的24%。所以一审法院认为嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司承担利息而不支持违约金是没有法律依据的。由于嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司不按约支付工程款，导致东冶公司经济紧张，无法经营，且被多个第三方追究违约责任，给东冶公司带来的损失无法估量。合同中明确约定违约金，嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司应该知晓不支付工程款应承担的违约责任，既然嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司违约，就应该按照合同的约定承担违约金。三、东冶公司对案涉工程享有工程价款优先权。案涉工程没有整体竣工验收报告，但嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司是在2017年10月1日正式使用，东冶公司于2018年3月16日提起诉讼，因此东冶公司对案涉工程享有工程价款优先权。四、嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司应承担930,734元的律师费以及诉讼费。根据施工合同12.3条约定“双方发生诉讼后，因诉讼而产生的所有费用包括但不限于律师费、交通费，因诉讼而产生的所有费用均由过错方承担”。根据该约定，律师费应该由嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司承担。一审法院认为东冶公司未实际向安融律师事务所支付该笔律师费用，损失未实际发生而不支持该诉请，因嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司未支付工程款导致东冶公司经济紧张，不能及时支付律师费，东冶公司提供的律师代理合同以及欠条，说明该债务已经实际产生，支付只是早晚的事情，所以该笔费用应该由嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司承担。
嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司辩称，不同意东冶公司的上诉请求。
嘉胜公司、长兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东冶公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判定2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》所约定的工程造价3800万不予调整的理由并不成立。2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》约定：东冶公司应当严格按照图纸进行施工，总价款在施工图纸内容不发生变化的情况下不因东冶公司的任何原因而发生变更。所以所谓的包死价是建立在图纸没有发生变更且东冶公司严格按照图纸施工的前提下。若出现图纸变更或东冶公司没有按照图纸施工的情况，那么工程价款必须变更。根据合同的约定，东冶公司应当向发包人提供工程的所有竣工资料，其中应当包含竣工图纸和其他相关竣工资料，并据此来认定东冶公司是否按照图纸进行施工，但东冶公司并没有提供竣工资料，导致工程是否按照图纸进行施工这一事实无法进行确认，其责任在于东冶公司，而且关于该部分的举证责任也应当是东冶公司，一审法院把该举证责任加到长兴公司是错误的。2017年7月12日，东冶公司卢总作出保证，“永嘉项目决算如果核实后不准，我同意按实际核实量调整”，这说明东冶公司同意案涉工程是以实际发生工程量为准，一审法院认为7538万的工程款中包含了3800万，而3800万是没有被打开，所以不能证明按实际核实量调整是针对3800万的工程，该观点是完全错误的。因为工程(结)算书总表中确定的7538万是暂定值，这个数值包含十个协议，凡是协议中约定按实际发生工程量结算的在该工程(结)算书总表中对应的数值都已经按照实际工程量结算了，双方只是对3800万有异议，由于没有达成一致意见，所以7538万才被定为暂定值，卢总才出具了保证，所以保证是针对3800万没有被打开而言的，而一审法院却以7538万中包含的3800万没有打开而认定不是针对3800万工程，这恰恰是对真实意图作出相反的理解，是完全错误的。二、一审法院对双方争议的3800万工程造价没有启动鉴定程序并没有向嘉胜公司、长兴公司告知，剥夺了嘉胜公司、长兴公司就“具体施工工程量与图纸不一致”这一影响案件审理的关键事实问题单方委托专业鉴定机构进行鉴定的举证权利。嘉胜公司、长兴公司在一审程序中向法庭提交了鉴定申请书，并向法庭提交了现场的实际完工工程量与合同附件以及图纸存在差异的初步证据，证明东冶公司并没有按照图纸进行施工。若一审法院不同意对案涉工程量进行鉴定，嘉胜公司、长兴公司会自行委托有资质的鉴定机构对案涉工程实际完工工程量与图纸差额进行鉴定，以此证明东冶公司并没有按照图纸进行施工，工程价款不应当按固定价结算。若法院启动鉴定程序，则上述程序根本没有必要重复进行，所以在一审程序中，嘉胜公司、长兴公司反复与法院沟通，得到的答复均是需要统一研究后确定，但一审法院最后并没有告知嘉胜公司、长兴公司不进行鉴定，直接作出了判决，一审法院的这种做法直接损害了嘉胜公司、长兴公司的举证权利，损害了嘉胜公司、长兴公司进一步提供证据证明案涉工程价款不符合包死价的前提条件，从而影响了本案的公正判决。二审期间，长兴公司委托相关的专家对于工程进行了认证，也认为是否按照图纸进行施工的鉴定条件不具备，东冶公司应当提供完整的竣工图纸。法院应根据卢总的保证对该工程造价重新进行鉴定，因为当时工程竣工之后长兴公司发现签约当时东冶公司提供的长兴市场改造项目报价函3800万工程款所对应的工程量与图纸和现场竣工均不相符，差额500多万，双方有非常大的差异和分歧，在这种情况下，卢总同意按照实际发生的工程量予以结算。
东冶公司辩称，不同意嘉胜公司、长兴公司的上诉请求。
永嘉公司述称，同意嘉胜公司、长兴公司的上诉请求。
东冶公司向一审法院起诉请求：1.三被告共同向原告支付工程款15,294,692元及进度款利息1,940,052元；2.三被告共同支付自2017年10月7日至实际付款之日，以15,294,692元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算利息；3.三被告共同支付违约金1,192,023元；4.要求确认原告对大连尚品天城商业项目工程享有建设工程价款优先权；5.三被告共同负担律师费930,734元。
一审认定的事实：2014年10月24日，原告公司名称由大连东冶建设工程有限公司变更为大连东冶工程技术有限公司；2015年4月15日，原告公司名称由大连东冶工程技术有限公司变更为东冶工程技术有限公司。
2013年7月9日，原告（乙方、承包单位）与第一被告嘉胜公司、第二被告长兴公司（甲方、发包单位）签订《钢结构施工合同》，合同约定，甲方将开发建设的尚品天城商业项目中钢结构部分工程发包给乙方施工，为了明确双方在施工中的权利与义务，特签订本合同。合同第1.1条工程名称：大连尚品天城商业项目中钢结构部分工程（永嘉·尚品天城屋顶幕墙主体钢结构工程）。第1.2条工程地点：大连市沙河口区。第1.3条工程承包内容：中庭钢结构，花卉市场钢结构、附属物的加工、安装，不含钢索部分，不含开合式屋顶系统，施工图纸包括的所有内容。（详见附件1：施工图纸）花卉市场钢结构加固工程由乙方负责施工，该加固工程可由乙方转包给具有施工资质的施工单位，加固工程的施工单位由甲方负责指定，施工费用由甲方与施工单位协商确定。第2.2条施工图纸：施工图纸由甲方提供，图纸一式二份，甲方、乙方各一份。本工程的施工图纸未经甲方同意乙方不得作出任何变更，如图纸变更需由原设计院和甲方书面同意后予以变更。乙方应严格按照甲方提供的施工图纸施工。第3.1条约定：甲乙双方商定乙方采取包工、包料方式进行施工。本合同工程总造价为叁仟捌佰万元整。第3.2条约定：上述总价包括乙方为该工程施工所包括的所有费用包括但不限于完成本合同规定内容所涵盖的材料设备的购买费用，运输费以及加工费、测试、验收、管理、机械设备和工具的使用所发生的一切费用、税费、各种行政收费，以及各种风险（风险包括但不限于施工期间各类建材、设备等采购的市场价格风险，人工单价、机械价格浮动的风险，上述风险已含在合同单价内，不予调整）。该总价在施工图纸内容不发生变化的情况下不因乙方的任何原因而发生变更。第3.3条工程款的支付约定：本合同项下工程款的支付，甲方大连嘉胜置业有限公司与大连长兴购物中心有限公司各承担50%。第9.7.1条约定：工程验收合同后15日内乙方应向甲方提交该工程的竣工验收报告等资料，如上述资料不完整乙方应补充完整。提交资料完整后3天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后给予确认或提出修改意见，但在10天内甲方应决算完毕。甲乙双方达成一致意见，并经法人代表签字加盖公章后形成结算报告，作为工程款拨付最终依据。第9.8.1条约定：甲方从工程总结算价款中扣除5%作为质量保修金，质保期为2年（24个月），从工程验收合格之日起计算，质保期内工程如无任何质量问题质保金在质保期过后10日内无息返还给乙方。对出现的质量问题由乙方负责维修，质保金在质保期结束后双方对质保期发生的费用进行结算，扣除乙方承担的部分其余返还乙方，余额不足时乙方同意支付超出部分。第11.1条约定：乙方未按本合同的约定完工，每逾期一日乙方应向甲方承担本合同总价款1‰的违约金，逾期超过15天（含第15天），甲方有权解除合同；甲方未按本合同的约定支付工程款，每逾期一日甲方应向乙方承担本合同总价款1‰的违约金，逾期超过15天（含第15天），乙方有权解除合同；违约金最高限额是合同额的1.5%。合同还约定了双方的其他权利义务。
2013年8月，原告（乙方、承包单位）与第一被告、第二被告（甲方、发包单位）签订《补充协议》，就“中庭钢结构钢索部分”工程进行了约定，总造价为1,071,807元。付款方式约定：本合同签订后七日内给付合同总价40%的订货款；本合同约定主材到货时给付合同总价40%的货款；索具安装完七日内支付合同总价15%的工程款；剩余5%作为质保金，于一年质保期满后10日内无息返还乙方。其余未尽事宜均执行三方签订的《钢结构施工合同》。
2013年9月，原告（乙方、承包单位）与第一被告、第二被告（甲方、发包单位）签订《补充协议》，就“中庭移动系统部分”工程进行了约定，总造价为1,563,385.2元。付款方式约定：本合同签订后七日内给付合同总价40%的订货款；本合同约定主材到货时给付合同总价40%的货款；移动系统安装完七日内支付合同总价15%的工程款；剩余5%作为质保金，于一年质保期满后10日内无息返还乙方。其余未尽事宜均执行三方签订的《钢结构施工合同》。
2013年12月30日，原告（乙方、承包单位）与第一被告、第二被告（甲方、发包单位）签订《补充协议》，就“中庭钢桥部分”工程进行了约定，总造价为8,790,119.89元，并约定其余未尽事宜均执行三方签订的《钢结构施工合同》。
2014年8月19日，原告（乙方、承包单位）与第一被告、第二被告（甲方、发包单位）签订《补充协议》，就“永嘉中庭彩虹桥增加钢节点”工程进行了约定，总造价为325,079元。并约定合同其他条款均执行三方于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》。
2014年9月30日，大连东冶港口机械有限公司（乙方、承包单位）与第一被告、第二被告（甲方、发包单位）签订《材料及加工协议》，协议约定，工程名称：大连尚品天城商业项目中钢结构部分工程（永嘉·尚品天城采光顶钢结构工程）。工程地点：大连市沙河口区。工程承包内容及价款：中庭、花卉改造新增项目钢结构加工工程，不含原合同签注的项目相关的内容，为单独增加的独立项目。此造价按后附图纸及清单计算工程量，单价包含工程制作、附属税费内容，包括但不限于完成本合同规定内容所涵盖的材料设备的购买使用费用和工具的使用所发生的费用、人工费、企业管理费和利润、税费以及各种风险（风险包括但不限于施工期间各类建材、设备等采购的市场价格风险，人工单价、机械价格浮动的风险，上述风险已含在合同单价内，不予调整）。该单价在合同内容不变的情况下不因乙方的任何原因而发生变更（因甲方付款原因和现场场地等非乙方原因造成的除外）。最终决算以实际发生工程量为准。本协议材料和加工费合计15,290,455元。本协议仅涉及项目钢结构加工工程共计15,290,455元（安装费共计3,441,703元，此部分价格不含在本协议中，须另签协议）。工程量按照辽宁省《建筑工程计价定额》（2008）规定的工程量计算规则计算。合同其他条款比照三方于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》。
2014年9月30日，原告（乙方、承包单位）与第一被告、第二被告（甲方、发包单位）签订《安装协议》，协议约定，工程名称：大连尚品天城商业项目中钢结构部分工程（永嘉·尚品天城采光顶钢结构工程）。工程地点：大连市沙河口区。工程承包内容及价款：中庭、花卉改造新增项目钢结构安装工程，不含原合同签注的项目相关的内容，为单独增加的独立项目。此造价按后附图纸及清单计算工程量，单价包含工程运输、安装范围内的所有的附属工程、附属税费内容，包括但不限于完成本合同规定内容所涵盖的施工费、运输费、测试、验收、机械设备和工具的使用所发生的费用、人工费、冬季施工措施费、施工的各项措施费用、施工过程中及竣工后清理及成品保护费用、企业管理费和利润、进退场费用、税费以及各种风险（风险包括但不限于施工期间各类建材、设备等采购的市场价格风险，人工单价、机械价格浮动的风险，上述风险已含在合同单价内，不予调整）。该单价在合同内容不变的情况下不因乙方的任何原因而发生变更（因甲方付款原因和现场场地等非乙方原因造成的除外）。本协议安装费合计3,441,703元。本协议仅涉及项目钢结构加工工程共计3,441,703元（加工费共计15,290,455元，此部分价格不含在本协议中，须另签协议）。工程量按照辽宁省《建筑工程计价定额》（2008）规定的工程量计算规则计算。合同其他条款比照三方于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》。
2015年3月18日，原告（乙方、承包单位）与第二被告（甲方、发包单位）签订《协议书》，协议约定，工程名称：大连尚品天城商业项目中钢结构部分工程（永嘉·尚品天城采光顶钢结构工程）。工程地点：大连市沙河口区。工程承包内容及价款：中庭、花卉改造项目施工中第三次增加钢结构工程，不含已签合同及协议中包含的相关内容。此造价按后附图纸及清单计算工程量，单价包含材料费、工程制作、工程运输、安装范围内的所有的附属工程、附属税费内容，包括但不限于完成本合同规定内容所涵盖的材料设备购买使用费、施工费、运输费、测试、验收、机械设备和工具的使用所发生的费用、人工费、施工过程中及竣工后清理、企业管理费和利润、进退场费用、税费以及各种风险（风险包括但不限于施工期间各类建材、设备等采购的市场价格风险，人工单价、机械价格浮动的风险，上述风险已含在合同单价内，不予调整）。该单价在合同内容不变的情况下不因乙方的任何原因而发生变更（因甲方付款原因和现场场地等非乙方原因造成的除外）。最终决算以实际发生工程量为准。本协议合价为：8,335,186.46元。本协议工程量按照辽宁省《建筑工程计价定额》（2008）规定的工程量计算规则计算。合同其他条款甲乙双方均同意执行大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司、大连东冶建设工程有限公司于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》内容。
2015年9月29日，大连东冶港口机械有限公司（乙方、承包单位）与第二被告（甲方、发包单位）签订《补充协议》，协议约定，工程名称：大连尚品天城商业项目中钢结构部分工程（永嘉·尚品天城采光顶钢结构工程）。工程地点：大连市沙河口区。工程承包内容及价款：长兴商场改扩建项目施工中第四次增加钢结构材料采购及加工工程，不含已签合同及协议中包含的相关内容。此造价按后附图纸及清单计算工程量，其中单价包含材料费、工程制作费、工程运输费附属税费，包括但不限于完成本合同规定内容所涵盖的材料设备购买使用费、施工费、运输费、测试、验收、机械设备和工具的使用所发生的费用、人工费、施工过程中及竣工后清理、企业管理费和利润、进退场费用、税费以及各种风险（风险包括但不限于施工期间各类建材、设备等采购的市场价格风险，人工单价、机械价格浮动的风险，上述风险已含在合同单价内，不予调整）。该单价在合同内容不变的情况下不因乙方的任何原因而发生变更（因甲方付款原因和现场场地等非乙方原因造成的除外）。最终决算以实际发生工程量为准。本协议根据2014年9月30日签订的《材料及加工协议》相关条款定价，暂定为2,160,010元。合同其他条款甲乙双方均同意执行大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司、大连东冶建设工程有限公司于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》内容。
2015年9月29日，原告（乙方、承包单位）与第二被告（甲方、发包单位）签订《补充协议》，协议约定，工程名称：大连尚品天城商业项目中钢结构部分工程（永嘉·尚品天城采光顶钢结构工程）。工程地点：大连市沙河口区。工程承包内容及价款：长兴商场改扩建项目施工中第五次增加钢结构工程，不含已签合同及协议中包含的相关内容。此造价按后附图纸及清单计算工程量，其中单价包含材料费、工程制作费、工程运输、安装范围内的所有的附属工程、附属税费内容，包括但不限于完成本合同规定内容所涵盖的材料设备购买使用费、施工费、运输费、测试、验收、机械设备和工具的使用所发生的费用、人工费、施工过程中及竣工后清理、企业管理费和利润、进退场费用、税费以及各种风险（风险包括但不限于施工期间各类建材、设备等采购的市场价格风险，人工单价、机械价格浮动的风险，上述风险已含在合同单价内，不予调整）。该单价在合同内容不变的情况下不因乙方的任何原因而发生变更（因甲方付款原因和现场场地等非乙方原因造成的除外）。最终决算以实际发生工程量为准。本协议合价暂定为490,500元。合同其他条款甲乙双方均同意执行大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司、大连东冶建设工程有限公司于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》内容。
上述合同及协议签订后，原告均依约进行了施工。原告主张案涉工程于2015年10月竣工。案涉工程所在项目于2017年10月1日开始营业。
原告主张第一被告向原告支付了工程款共计1835万元（包含向大连东冶港口机械有限公司支付的工程款共计450万元），第二被告向原告支付了工程款共计40,743,320元，第三被告永嘉公司于2015年2月17日向原告支付了100万元工程款，上述款项共计60,093,320元。上述款项中存在争议的有：2014年9月28日，原告主张付款金额为5,963,320元，三被告主张付款金额为600万元，三被告主张系代扣原告赔偿款36,680元，原告对此不予认可；2014年11月10日，原告主张付款金额为690万元，第二被告主张金额为700万元，差额10万元支票存根处有原告工作人员朱戈签字，原告对此不予认可；2015年5月21日，原告主张付款金额为193万元，三被告主张应当为200万元，差额7万元原告予以认可。原告本案认可共计收到三被告支付的工程款共计60,163,320元（60,093,320元+70,000元），其中包含向大连东冶港口机械有限公司支付的工程款共计450万元。三被告主张其向原告及大连东冶港口机械有限公司支付的工程款无法具体区分属于哪个工程。
2017年7月12日，原告与第二被告签署工程（结）算书总表，内容为，工程名称：永嘉集团嘉胜置业长兴市场钢结构（东冶），工程造价：75,388,012元。工程类别：2014年末；编制单位（金额）：69,798,341元；审核单位（金额）：64,409,870元。工程类别：15.3.18第三次；编制单位（金额）：8,993,731元；审核单位（金额）：8,509,942元。工程类别：15.9.29第四次；编制单位（金额）：2,160,010元；审核单位（金额）：1,977,700元。工程类别：15.9.29第五次；编制单位（金额）：490,500元；审核单位（金额）：490,500元。编制单位（金额）合计：81,442,582元；审核单位（金额）合计：75,388,012元。备注内容为：包括质保金开业后全部付清一周内。编制单位处有原告印章，审核单位处写明“暂按75,388,012执行工程量有差疑按芦总保证执行”并加盖第二被告印章。根据该工程（结）算书总表后附的明细表的内容，审核单位对于原告与第一被告及第二被告于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》所约定的3800万元造价并未进行调整。上述总结算值中包含大连东冶港口机械有限公司与大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司于2014年9月30日签订了合同额15,290,455元的《材料及加工协议》以及其与大连长兴购物中心有限公司于2015年9月29日签订了价格为2,160,010.10元的《补充协议》的结算金额。
2018年7月12日，原告委托诉讼代理人卢永富出具保证，内容为：“永嘉项目决算如果核实后不准我同意安实际核实量调整。”
三被告主张双方于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》所约定的大连尚品天城钢结构工程（中庭和花卉市场钢结构）的实际工程量与合同约定的工程量不符，并申请对双方于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》所约定的大连尚品天城钢结构工程（中庭和花卉市场钢结构）的工程量及工程造价进行鉴定。
另查，2017年7月3日，大连东冶港口机械有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《债权转让协议》，协议约定，甲方与大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司于2014年9月30日签订了合同额15,290,455元的“材料及加工协议”；甲方与大连长兴购物中心有限公司于2015年9月29日签订了价格为2,160,010.10元的“补充协议”。针对上述协议，甲方将工程所涉的债权全部转让给乙方，由大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司直接与乙方结算，结算款直接向乙方支付。三被告主张其未收到该协议，对此并不清楚。
再查，2016年，第一被告法定代表人戚士新与原告签订《以房抵款协议》，协议约定第一被告以其开发的坐落于大连市沙河口区西安路的尚品天城小区房屋抵顶原告工程款。该协议未实际履行。2017年10月，第三被告当时法定代表人戚士新与原告签订《以房抵款协议》，协议约定以大连市沙河口区西安路的尚品天城小区房屋抵顶原告工程款。该协议未实际履行。
再查，2017年7月20日，原告出具欠条，内容为：因东冶工程技术有限公司诉大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司施工合同一案，东冶工程技术有限公司与辽宁安融律师事务所签订了《律师代理合同》，约定律师费共计963,856元（即930,734元+33,122），因东冶公司资金紧张，律师费至今未支付，特写此欠条，作为凭证。
2017年7月31日，原告与辽宁安融律师事务所签订《律师代理合同》，合同约定，原告因与大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司关于建设工程施工合同纠纷一案，委托辽宁安融律师事务所律师作为委托代理人。合同约定，甲方向乙方支付代理费963,856元。
另查，原告于2018年3月16日向一审法院提起诉讼，要求三被告共同支付工程款82,609.47元及以82,609.47元为基数，自2018年3月19日起至实际付款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息；原告对大连尚品天城商业项目工程享有建设工程价款优先权；三被告共同负担律师费33,122元。该案所涉及的工程造价不包含在双方于2017年7月12日确认的工程（结）算书总表中载明的工程造价。
一审法院认为：原告与第一被告及第二被告所签订的《钢结构施工合同》及相关协议均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。原告依约完成了工程施工，第一被告及第二被告应当依约向原告支付工程款。虽然第三被告向原告支付过部分工程款并于2017年10月与原告签订《以房抵款协议》，但依据合同相对性原理，第三被告并非合同相对方，原告现提供的证据不足以证明第三被告负有付款义务，故第三被告不应当向原告承担付款责任。根据原告与第一被告及第二被告所签订的《钢结构施工合同》的约定，本合同项下工程款的支付，第一被告与第二被告各承担50%，由于在合同履行过程中，第一被告及第二被告并未按照该约定按各自比例向原告进行付款，故第一被告和第二被告应当共同向原告承担付款责任。
关于双方于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》所约定的工程造价3800万元是否应当予以调整的争议问题，一审法院认为，就该部分工程应当以3800万元作为双方结算的依据，不应予以调整，理由如下：首先，按照合同约定，双方商定原告采取包工、包料方式进行施工，并约定本合同工程总造价为叁仟捌佰万元整。上述总价包括原告为该工程施工所包括的所有费用包括但不限于完成本合同规定内容所涵盖的材料设备的购买费用，运输费以及加工费、测试、验收、管理、机械设备和工具的使用所发生的一切费用、税费、各种行政收费，以及各种风险（风险包括但不限于施工期间各类建材、设备等采购的市场价格风险，人工单价、机械价格浮动的风险，上述风险已含在合同单价内，不予调整）。该总价在施工图纸内容不发生变化的情况下不因原告的任何原因而发生变更。因此，双方在签订合同时，对于该部分工程造价进行了明确约定，三被告现未提供证据证明施工图纸发生变化，故该部分工程应当以合同约定的3800万元结算。其次，根据双方于2017年7月12日确认的工程（结）算书总表以及后附的明细内容，在原告申报的81,442,582元的基础上审核单位调整至75,388,012元，而审核后的总造价中对于该部分3800万元工程造价并未进行调整，而是针对其他工程造价进行了调整，如果三被告对于该部分工程造价存在异议，应当在审核过程中进行协商调整。最后，关于原告委托诉讼代理人卢永富于2018年7月12日所出具的“保证”，由于双方于2017年7月12日确认的工程（结）算书总表确认的总造价75,388,012元中除了包含3800万元工程外，还包含了其他补充协议的相关工程，而补充协议涉及的部分工程约定工程量以最终实际发生量为准，故原告的保证内容无法确认系针对3800万元工程同意调整。因此，该部分工程应当以3800万元作为结算依据，三被告的此节抗辩意见以及申请对双方于2013年7月9日签订的《钢结构施工合同》所约定的大连尚品天城钢结构工程（中庭和花卉市场钢结构）的工程量及工程造价进行鉴定的意见，均不予采纳。
关于三被告已支付款项如何认定的争议问题，一审法院认为，原告将三被告向其支付的工程款对应至每个具体工程，三被告对此不予认可，并主张其无法区分本案案涉工程及另案工程的工程款，由于原告与第一被告及第二被告签订了《钢结构施工合同》后又签订了多份补充协议，虽然原告提供的证据不足以证明每一笔工程款所对应的工程，但三被告亦未向一审法院提供其向原告支付每一笔工程款的依据及支付对象，故一审法院无法将案涉工程工程款具体区分至每一个具体工程。从一般交易习惯来看，第一被告及第二被告在向原告支付工程款时应当有相关依据，例如付款申请或其他材料，但三被告并未向一审法院提供，故对于三被告已支付的款项一审法院以原告自认为准。关于有争议的三笔付款，三被告代扣原告的赔偿款36,680元及三被告主张原告工作人员朱戈签字领取的10万元，由于三被告提供的证据不足以证明系向原告支付案涉工程工程款，原告亦不予认可，故三被告的主张，不予采纳。关于原告认可的7万元，予以采纳。故本案原告共计收到工程款60,163,320元，其中包含向大连东冶港口机械有限公司支付的工程款共计450万元。
关于大连东冶港口机械有限公司债权转移的问题，一审法院认为，大连东冶港口机械有限公司与原告于2017年7月3日签订《债权转让协议》，大连东冶港口机械有限公司将其与大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司于2014年9月30日签订了合同额为15,290,455元的《材料及加工协议》以及其与大连长兴购物中心有限公司于2015年9月29日签订了价格为2,160,010.10元的《补充协议》的相关债权全部转让给原告，由大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司直接与原告结算，结算款直接向原告支付。虽然三被告对此不予认可，但从双方于2017年7月12日确认的工程（结）算书总表以及后附的明细内容来看，工程总造价75,388,012元已经包含大连东冶港口机械有限公司签订的《材料及加工协议》及《补充协议》涉及的工程造价，由此可以看出，被告就大连东冶港口机械有限公司所施工的工程已经与原告进行了结算，故涉及大连东冶港口机械有限公司的工程款应当依据债权转让协议的约定支付给原告。
综上，案涉工程总造价为75,388,012元，扣除原告已收到的工程款60,163,320元，剩余工程款为15,224,692元。根据工程（结）算书总表的内容，双方约定包括质保金开业后一周内全部付清，因此第一被告及第二被告应当共同向原告支付工程款15,224,692元（包含质保金）。
关于原告要求三被告支付进度款利息1,940,052元及自2017年10月7日至实际付款之日起，以15,294,692元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求以及要求三被告共同支付违约金1,192,023元的请求，一审法院认为，原告与第二被告于2017年7月12日确认了案涉工程总造价为75,388,012元，并约定包括质保金开业后一周内全部付清，故应当视为原告与第一被告及第二被告就案涉工程付款时间重新进行了约定，案涉工程所在项目于2017年10月1日开始营业，因此，第一被告及第二被告应当于2017年10月7日前向原告支付剩余工程款，第一被告及第二被告未按时支付，应当自2017年10月8日开始向原告支付利息。利息应当自2017年10月8日起至款项付清之日止，以15,224,692为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算。第一被告及第二被告承担利息即为其承担违约责任的一种方式，故原告要求三被告共同支付违约金1,192,023元的请求，不予支持。
关于原告要求确认对大连尚品天城商业项目工程享有建设工程价款优先权的问题，一审法院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告主张案涉工程于2015年10月竣工，故原告行使优先权的期限已过，原告的此项诉讼请求，不予支持。
关于原告要求三被告共同负担律师费930,734元的请求，一审法院认为，原告并未实际向辽宁安融律师事务所支付该笔律师费用，损失并未实际发生，故原告的此项诉讼请求，不予支持。
一审法院判决：一、被告大连嘉胜置业有限公司与被告大连长兴购物中心有限公司共同支付原告东冶工程技术有限公司工程款15,224,692元；二、被告大连嘉胜置业有限公司与被告大连长兴购物中心有限公司共同支付原告东冶工程技术有限公司欠付工程利息（利息应当自2017年10月8日起至款项付清之日止，以15,224,692元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、驳回原告东冶工程技术有限公司的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款均于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费136,680元、财产保全费5000元（原告均已预交），由原告负担30,164元、由被告大连嘉胜置业有限公司与被告大连长兴购物中心有限公司共同负担111,516元，于判决生效之日起十日内给付原告。
本院经审理查明：一审法院认定事实中除“2018年7月12日，原告委托诉讼代理人卢永富出具保证”外其他事实属实。
本院补充查明：2017年7月12日，东冶公司委托诉讼代理人卢永富出具保证。
大连东冶港口机械有限公司法定代表人姜明坤二审庭审后表示：大连东冶港口机械有限公司将2014年9月30日其与嘉胜公司、长兴公司签订的《材料及加工协议》及2015年9月29日其与长兴公司签订的《补充协议》中全部工程款权利转让给了东冶公司，东冶公司可代表大连东冶港口机械有限公司与嘉胜公司、长兴公司进行工程款决算，大连东冶港口机械有限公司应取得的全部工程款、利息、违约金，应享有的建设工程价款优先权等全部合同权利均归东冶公司所有。
本院认为：综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：2013年7月9日钢结构施工合同造价是否为3800万元。钢结构施工合同约定，3800万元总价在施工图纸内容不发生变化的情况下不因东冶公司的任何原因而发生变更。嘉胜公司、长兴公司一审期间主张图纸在施工中有变化；东冶公司则予以否认。又因钢结构施工合同约定，“施工图纸由甲方提供，图纸一式二份，甲方、乙方各一份。本工程的施工图纸未经甲方同意乙方不得作出任何变更，如图纸变更需由原设计院和甲方书面同意后予以变更。”即图纸变更需经嘉胜公司、长兴公司与设计院书面同意后方可变更。但嘉胜公司、长兴公司未提交签证单、设计变更联系单、变更后的图纸等证据证明存在图纸变更。嘉胜公司、长兴公司上诉提出一审判决未考虑东冶公司是否按图施工。但嘉胜公司、长兴公司二审庭审中又表示其不清楚图纸是否变更了，其系怀疑东冶公司未按设计院出的图纸进行施工，并不确定，嘉胜公司、长兴公司要求变更固定价的原因是东冶公司提交的报价单（造价）与设计院出的图纸（工程量造价）存在近600万元差价。但嘉胜公司、长兴公司自认在其与东冶公司签订钢结构施工合同时，东冶公司就提交了报价单，设计院亦出具了图纸，嘉胜公司、长兴公司之所以在竣工后才主张不能按照3800万元固定价格结算的原因是嘉胜公司、长兴公司的预算人员工作疏忽，在签订合同前未审查出报价单与图纸近600万元的差价。即嘉胜公司、长兴公司在无证据证明东冶公司未按图施工的情况下，欲以嘉胜公司、长兴公司工作人员疏忽为由推翻双方签订合同中约定的固定价格3800万元，嘉胜公司、长兴公司主张无事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故本院对嘉胜公司、长兴公司的造价鉴定申请不予准许。一审认定按照3800万元固定价格结算，并无不当，本院予以维持。
关于东冶公司上诉主张嘉胜公司、长兴公司、永嘉公司共同承担进度款利息1,940,052元、违约金1,192,023元、律师费930,734元，并确认东冶公司对案涉工程享有工程价款优先权一节，本院认为，第一，东冶公司二审庭审期间表示要求永嘉公司与嘉胜公司、长兴公司共同承担进度款利息、违约金、律师费责任无法律依据，故对东冶公司要求永嘉公司与嘉胜公司、长兴公司共同承担责任的上诉请求，本院不予支持。第二，案涉工程（结）算书总表中载明“包括质保金开业后全部付清一周内”，这是东冶公司、长兴公司对工程款支付时间的重新约定，故对东冶公司要求支付进度款利息的上诉请求，本院不予支持。第三，案涉钢结构施工合同约定，“甲方未按本合同的约定支付工程款，每逾期一日甲方应向乙方承担本合同总价款1‰的违约金，逾期超过15天（含第15天），乙方有权解除合同；违约金最高限额是合同额的1.5%。”逾期付款违约金旨在弥补嘉胜公司、长兴公司逾期付款给东冶公司造成的实际损失。在一审已判令嘉胜公司、长兴公司向东冶公司支付欠付工程款贷款利息及东冶公司未提交证据证明欠付工程款贷款利息不足以弥补东盛公司、长兴公司逾期付款给东冶公司造成的实际损失的情况下，一审未按合同额（包含已付工程款与未付工程款）的1.5%标准判令嘉胜公司、长兴公司向东冶公司支付逾期付款违约金，有充分的事实及法律依据，本院予以维持。第四，东冶公司要求嘉胜公司、长兴公司依据合同约定向东冶公司赔偿律师费930,734元。但仅凭东冶公司与辽宁安融律师事务所签订的律师代理合同，东冶公司向律所出具的欠条，不足以证明双方实际约定的律师费为930,734元。虽然东冶公司二审期间提交了律所出具的律师费专用发票，但该发票系律所在一审判决作出后才开具的。又因东冶公司未提交银行转账凭证或取款凭证等证据证明其实际支付了律师费及实际支付的律师费就是其主张的930,734元。故对东冶公司要求支付律师费的上诉请求，本院亦不予支持。第五，东冶公司要求确认其对案涉工程享有工程价款优先权。但东冶公司自述案涉工程于2015年10月竣工，故东冶公司行使优先权超过6个月的除斥期间。一审对东冶公司该项诉请未予支持，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166,844元（东冶工程技术有限公司预交30,164元，大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司预交136,680元），由东冶工程技术有限公司负担30,164元，大连嘉胜置业有限公司、大连长兴购物中心有限公司负担136,680元。
本判决为终审判决。
审判长 张萍萍
审判员 吕 瑛
审判员 张 钱
二〇一九年一月三十日
书记员 杜玉洁