烟台泰康食品有限公司、莱阳建业建筑集团有限责任公司撤销仲裁裁决民事裁定书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁06民特51号

申请人：烟台泰康食品有限公司，住所地山东省莱阳市××镇××村。

法定代表人：王邦飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱兰云，山东泽晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宝军，山东泽晨律师事务所实习人员。

被申请人：莱阳建业建筑集团有限责任公司，住所地山东省莱阳市昌山路1号。

法定代表人：万忠斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李焕亮，莱阳大通法律服务所法律工作者。

申请人烟台泰康食品有限公司（以下简称泰康食品公司）与被申请人莱阳建业建筑集团有限责任公司（以下简称建业建筑公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2022年5月24日立案后进行了审查。现已审查终结。

申请人泰康食品公司称，1.请求撤销烟台仲裁委员会（2016）烟仲字第107号裁决；2.本案的全部诉讼费用由被申请人建业建筑公司承担。事实和理由：一、本案仲裁裁决没有仲裁协议，应当予以撤销。仲裁裁决载明烟台仲裁委员会根据建业建筑公司与泰康食品公司于2004年2月4日签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款受理仲裁申请。经泰康食品公司阅卷，发现本案卷宗中《建设工程施工合同》约定选填争议处理方式为空白，双方并未约定产生争议时由烟台仲裁委员会仲裁。因此，泰康食品公司与建业建筑公司之间并未签订仲裁协议，烟台仲裁委员会对本案无管辖权。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第(一)项“没有仲裁协议的”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十八条“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”之规定，泰康食品公司申请撤销本案仲裁裁决，符合法律规定。二、本案仲裁程序违反法定程序，依法应予以撤销。(一)本案未按照规定的期限审结，严重超期裁决，违反法定程序。本案仲裁裁决书载明仲裁庭受理案件的时间为2016年1月4日，出具裁决书的落款日期为2021年11月26日，审理期限长达近五年之久，根据《烟台仲裁委员会仲裁规则》规定，仲裁庭应当自组成之日起4个月内作出裁决。有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员在期满10日前书面申请，经本会主任批准可以适当延长。鉴定期间、中止期间、公告期间、双方当事人和解期间不计算在内。本案申请鉴定的时间为2016年2月26日，鉴定报告作出时间为2016年4月25日，即使不包含该鉴定期间，审限也不应当拖至5年之久。而且泰康食品公司在提起本次撤销仲裁裁决前对本案案卷进行了阅卷，在案卷中并未看到任何延长审限的申请，也未看到任何仲裁委主任批准延长审限的文书，本案也没有中止、公告情形，更没有当事人和解的情况，卷宗中也没有有关文件。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第(三)项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”之规定，烟台仲裁委员会违反仲裁法以及本会仲裁规则规定，仲裁严重超期裁决，程序违法，应当予以撤销。(二)本案鉴定程序严重违法。1.本案鉴定机构无工程造价鉴定资质，依法不能参与本案鉴定。烟台仲裁委员会于2016年3月7日指定山东华彬会计师事务所有限公司作为鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构接受鉴定委托时间为2016年3月10日，出具鉴定报告的时间为2016年4月25日，自鉴定报告印章上可以看出，该鉴定机构的资质有效期至2015年年底，据此可以看出仲裁委员会在指定时，该鉴定机构无鉴定资质，鉴定机构选取程序违法；鉴定机构出庭接受询问时陈述涉案工程鉴定期间，公司资质证书正在审批不能视为具备鉴定资质；另根据工商登记信息，2015年8月25日至2018年4月10日期间，该鉴定机构在本案鉴定期间无工程造价鉴定资质，原国家建设部施行的《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可范围内从事工程造价咨询活动。因此，该鉴定机构并不具备工程造价鉴定资质，不能从事工程造价鉴定，其作出的鉴定结论依法不能作为认定案件事实的依据，建业建筑公司应承担举证不能的责任。2.本案工程已经结算完毕，无需鉴定，也不再具备鉴定条件。建业建筑公司在仲裁时提交涉案工程结算书证实工程款为1577288.90元，其在仲裁庭审中多次主张已经于2004年9月1日将该结算书送达泰康食品公司，根据双方约定，泰康食品公司在28日内并未提出异议，认可该结算款数额，双方据此结算书进行了结算，泰康食品公司支付了大部分工程款，留部分工程款做为工程维修资金，但因涉案房屋存在严重质量问题，建业建筑公司拒绝维修而同意放弃剩余部分工程欠款，未再向泰康食品公司索要。该事实与建业建筑公司自2005年7月房屋办证至2012年2月份提起第一次仲裁长达7年的时间未主张过工程款相印证，证实泰康食品公司与建业建筑公司并不存在工程款争议。根据民事诉讼法司法解释规定，当事人在诉状中所陈述的对其不利的内容，另一方无需举证。本案中建业建筑公司在申请仲裁时已经按照自行制作的结算书数额主张工程款，因此本案无需再组织鉴定。另因该工程竣工使用多年，当年施工的内容已经发生变化，无法体现出当时施工的情况，不再具备鉴定条件。烟台仲裁委员会违反法定程序，不但组织鉴定，鉴定结果还超出了建业建筑公司的主张数额，最后竟然按照鉴定结果支持建业建筑公司，明显是违法的。3.本案鉴定意见依据不足。(1)根据建设工程造价鉴定规程要求，经过各方当事人质证确认的鉴定材料才能作为鉴定依据。而该鉴定机构依据的材料除了施工合同无异议外，其他材料均是建业建筑公司单方提供的材料，依法不应作为鉴定依据材料。(2)本案鉴定意见所依据的材料仅仅是书面文件，而没有进行现场勘查，根据建设工程造价鉴定规程要求，鉴定机构应当进入现场进行勘验，因为只有进行现场勘验才能准确了解施工的具体情况，比如说建筑面积、施工材料、施工工艺等等，否则鉴定结论不可能准确。而且规程还要求，现场勘验时，鉴定委托人也应当派员参加，如有当事人拒绝参加的，应当提请鉴定机构决定处理办法。但本案卷宗显示并无上述有关材料，且未进行现场勘验，鉴定机构仅以泰康食品公司拒绝现场勘验为由未履行鉴定职责，则作出的鉴定意见违反程序规定，依法不能作为认定案件事实的依据。三、本案已过诉讼时效，建业建筑公司仲裁请求不应得到仲裁庭支持，仲裁庭裁决结果违法，应予撤销。根据仲裁查明的事实，建业建筑公司主张于2004年9月1日将结算书送达泰康食品公司，根据双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条约定，可以确定双方于2004年9月30日完成了工程款结算，此时建业建筑公司就应当知道自己的权利受到侵害而主张权利，另涉案工程于2005年7月22日办理产权证书，即使按照该时间作为主张权利的起算点，建业建筑公司应当提供证据证实在2007年7月21日之前向泰康食品公司主张过权利，否则就超过了诉讼时效，而其仅凭一份2011年向泰康食品公司催款的通知书，不能引起诉讼时效中断的效果。建业建筑公司于2012年2月10日第一次申请仲裁时，案件经审理，仲裁合议庭一致认为案件已经超过仲裁时效，预裁决驳回仲裁请求，该次仲裁审理拖延了近4年时间，建业建筑公司于2015年12月7日撤回仲裁申请，并自行承担仲裁费，可见其已经知道裁决结果对其不利而撤回仲裁申请。后建业建筑公司于2016年1月份再次申请仲裁，泰康食品公司认为案件确已超过诉讼时效，应当驳回建业建筑公司的仲裁请求。关于仲裁庭认定本案仲裁时效应当从结算之日开始计算，鉴定即结算而未超过仲裁时效是错误的。建业建筑公司在仲裁申请书以及提供的证据中多次提到已经与泰康食品公司进行结算，建业建筑公司主张于2004年9月1日将结算书送达泰康食品公司，根据双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条约定，可以确定双方于2004年9月30日完成了工程款结算，并且泰康食品公司已经据此结算支付了部分工程款，完全可以证实双方已经进行结算，仲裁庭认定双方未结算并且组织鉴定视为结算明显错误，故本案建业建筑公司提起仲裁申请已经超过法律规定的2年诉讼时效而不应当得到支持。综上，本案仲裁裁决无仲裁协议，长达五年之久结案，违反法定程序，鉴定程序存在诸多问题，严重违法，且本案已经超过仲裁时效，应当予以驳回。请求依法撤销仲裁裁决，维护泰康食品公司的合法权益。

被申请人建业建筑公司称，泰康食品公司的所有申诉请求没有事实和法律根据。泰康食品公司申诉请求中主张的“本案仲裁裁决没有仲裁协议，应当予以撤销”没有合同依据。一、建业建筑公司与泰康食品公司于2004年2月4日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37.1条约定，“本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第(一)种方式解决：(一)提交烟台市仲裁委员会仲裁。”建业建筑公司曾于2012年1月向烟台仲裁委员会提起过仲裁请求，后因泰康食品公司不认可建业建筑公司提交的结算书，建业建筑公司为了准备对涉案工程造价进行鉴定而申请撤回仲裁申请。后于2016年1月4日又对上述建设工程施工合同提起了仲裁请求，并历经至少六次庭审，泰康食品公司均没有提及“本案仲裁裁决没有仲裁协议”。二、至于泰康食品公司主张的所谓“本案仲裁程序违反法定程序，未按照规定的期限审结，严重超期裁决，违反法定程序，鉴定程序严重违法及本案已过诉讼时效，建业建筑公司的仲裁请求不应得到仲裁庭支持，仲裁庭裁决结果违法，应予撤销”，由于上述申诉理由均系泰康食品公司在仲裁庭审中主张过的观点，烟台仲裁委员会在（2016）烟仲字第107号裁决书均予以明确阐述，泰康食品公司在此又予以提及，显然于法无据。综上，请求依法驳回泰康食品公司的所有申诉请求。

经审查查明：2021年11月26日，烟台仲裁委员会作出（2016）烟仲字第107号裁决：(一)泰康食品公司支付建业建筑公司工程款1002136.64元；(二)本案鉴定费30000元由泰康食品公司承担。

2004年2月4日，建业建筑公司与泰康食品公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由建业建筑公司承建泰康食品公司位于莱阳市××镇××村建筑面积为3332平方米的冷库、车间。合同价款暂定为234万元。承包范围包括土建、水、电、暖安装。工期为165天，开工日期为2004年2月15日，竣工日期为2004年7月31日。双方专用条款中约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为保修期满合格后五日内付清。工程取费等级为承包方取费等级。人工费、建筑、装饰均取中。2004年3月3日，建业建筑公司与泰康食品公司签订付款协议，约定工程造价500万元，合同签订之日预付款150万元，余额到工程完工后分两次付清。泰康食品公司于2005年上半年接收了涉案工程，于2005年7月22日将涉案工程办理了房屋产权登记证，并对涉案工程进行使用。建业建筑公司要求泰康食品公司支付工程欠款，双方未达成一致意见。烟台仲裁委员会根据上述《建设工程施工合同》中的仲裁条款及建业建筑公司提交的仲裁申请书，于2016年1月4日受理了上述合同项下建设工程施工合同纠纷一案。

本院审查期间，申请人泰康食品公司提交以下证据：1.烟台仲裁委员会（2016）烟仲字第107号裁决书，用以证明：一是本案仲裁自2016年1月4日受理至2021年11月26日出具裁决书，审理期限长达近5年之久，超期裁决；二是烟台仲裁委员会指定鉴定机构山东华彬会计师事务所有限公司进行鉴定程序违法，该鉴定机构鉴定资质已经过期，鉴定期间未取得工程造价咨询资质；三是涉案房屋施工内容已经发生变化，不具备鉴定条件，也无需进行鉴定，鉴定意见所依据的材料不足，而且鉴定结果超出当事人自认数额，与实际施工造价金额不符，烟台仲裁委员会按照鉴定金额裁决违反法律规定。2.《建设工程施工合同》复印件，用以证明：一是泰康食品公司与建业建筑公司所签订的《建设工程施工合同》中对争议处理方式未进行约定，没有约定产生争议向烟台仲裁委员会申请仲裁，双方没有达成仲裁协议，本案仲裁受理违反法律规定；二是建业建筑公司在提交或应当提交结算书之日就知道或应当知道自己享有主张工程款的权利，建业建筑公司应当在诉讼时效内主张权利、确定数额。根据本案事实，诉讼时效应当自建业建筑公司提交结算资料满28天之日起算，根据双方合同约定，此时其知道或者应当知道索要工程款的权利已经产生，假如在泰康食品公司未支付的情况下，应当及时主张权利确定数额。即使当时没有结算，则建业建筑公司也应当及时通过结算等方式主张权利，但其在2012年2月份提起仲裁申请前长达近8年的时间内没有通过任何方式主张权利，显然已经超过诉讼时效。仲裁委同意鉴定违背法律规定，裁决书认定诉讼时效从鉴定意见出具之日视为结算之日更是无事实和法律依据。3.《烟台仲裁委员会仲裁规则》，用以证明：仲裁规则规定仲裁庭应当自组成之日起4个月内作出裁决，有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员在期满10日前书面申请，经本会主任批准可以适当延长。本案仲裁作出期限明显违反规定超期裁决，违反法定程序。4.山东华彬会计师事务所有限公司的企业信息，用以证明：一是鉴定机构山东华彬会计师事务所有限公司在本案仲裁鉴定时无工程造价咨询鉴定资质，不能参与工程造价鉴定工作，所作出的鉴定意见无效；二是仲裁委员会违反规定指定没有工程造价咨询鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序严重违法。5.建筑工程结算书，用以证明：一是建业建筑公司在施工完成后，于2004年9月1日向泰康食品公司送达结算书，泰康食品公司对此结算书未提出任何异议，并按照结算书确定的工程价款向建业建筑公司付款，但因存在房屋质量问题，建业建筑公司拒绝维修，剩余部分工程款抵顶维修款，无需支付，这与仲裁查明的建业建筑公司自2005年7月房屋办证至2012年2月份提起仲裁长达近7年的时间未主张工程款互相印证。该案工程造价事实清楚，无需通过鉴定重新确定。仲裁以双方未结算而组织鉴定并认可鉴定意见是错误的，所作出的裁决应予撤销；二是建业建筑公司在向泰康食品公司送达结算书28天后，泰康食品公司没有提出异议，依据约定和法律规定，诉讼时效应当开始计算，建业建筑公司在2012年2月份提起仲裁申请前长达近8年的时间内没有通过任何方式主张权利，显然已经超过诉讼时效。6.烟台仲裁委员会（2012）烟仲字第121号决定书，用以证明：建业建筑公司于2012年2月10日就本案第一次提起仲裁，经四次审理后建业建筑公司因案件超过诉讼时效而撤回仲裁申请，其于2016年1月4日重新申请仲裁仍然超过诉讼时效，仲裁裁决认定本案未超过诉讼时效是错误的。经质证，建业建筑公司对泰康食品公司提交的证据1的真实性无异议，但认为该证据证实不了泰康食品公司的主张；对证据2的真实性因是复印件不予认可，建业建筑公司可以提交该证据原件以证实该公司的主张；对证据3的真实性无法确定，即使该证据真实也证实不了泰康食品公司的主张；对证据4的真实性无异议，但认为该证据证实不了泰康食品公司的主张，因为在仲裁庭庭审过程中，鉴定机构已经出庭作了详细说明，并提交了相关证据，仲裁裁决书中对此有详细的阐述；对证据5的真实性无异议，但认为该证据证实不了泰康食品公司的主张，因为泰康食品公司在申请书中的主张与其在仲裁庭庭审中的主张相矛盾，并且在烟台仲裁委员会作出的裁决中也予以说明；对证据6的真实性无异议，但认为该证据证实不了泰康食品公司的主张，泰康食品公司的上述主张没有证据予以证实。

被申请人建业建筑公司提交《建设工程施工合同》原件，证明建业建筑公司与泰康食品公司于2004年2月4日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37.1条约定，“本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第(一)种方式解决：(一)提交烟台市仲裁委员会仲裁”。经质证，泰康食品公司对建业建筑公司提交的《建设工程施工合同》的真实性不予认可，主张该《建设工程施工合同》多处出现描写和填写的痕迹，第59页争议解决方式当中，原仲裁委留存备案的合同为空白，该份证据中的约定内容不排除后补写的可能，不能证明双方达成仲裁协议。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第一项、第四项规定，“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十八条规定，“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”本案中，泰康食品公司以其与建业建筑公司之间没有仲裁协议为由要求撤销涉案仲裁裁决。泰康食品公司主张其提交的《建设工程施工合同》系复印自仲裁案卷中的《建设工程施工合同》复印件，该《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37.1条解决争议的方式处为空白。从建业建筑公司提交的《建设工程施工合同》原件可以看出，该合同第三部分专用条款第37.1条约定，“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第(一)种方式解决：(一)提交烟台市仲裁委员会仲裁；(二)依法向人民法院起诉。”虽泰康食品公司对建业建筑公司提交的《建设工程施工合同》的真实性不予认可，但泰康食品公司不能提交其手中持有的《建设工程施工合同》，亦不能提供证据证明建业建筑公司提交的《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款系后补的。故泰康食品公司以仲裁卷宗中的《建设工程施工合同》复印件解决争议处系空白为由，主张双方之间没有仲裁协议，并以此为由要求撤销涉案仲裁裁决，无事实及法律依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，“仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”本案中，烟台仲裁委员会根据双方当事人约定的仲裁条款以及建业建筑公司的申请，依法受理并适用普通程序审理了双方之间的建设工程施工合同纠纷，并未违反仲裁法规定的仲裁程序。仲裁庭为查明案件事实多次开庭审理，虽未在规定的期限内作出裁决，但并未影响案件正确裁决。故泰康食品公司以仲裁庭超期裁决为由要求撤销涉案仲裁裁决，理由不能成立，本院不予支持。按照《烟台仲裁委员会仲裁规则》的规定，仲裁庭在审理案件过程中，为查明案件事实可以委托鉴定机构进行鉴定。至于仲裁庭认为案件是否需要鉴定、对鉴定意见是否应予采信，以及对于案件是否超过诉讼时效的认定，均属于仲裁庭对案件的实体审理问题在职权范围内作出的，并不属于人民法院的审查范围。故泰康食品公司以本案鉴定程序严重违法，仲裁程序违反法定程序，以及本案已过诉讼时效，仲裁裁决结果违法为由申请撤销涉案仲裁裁决，于法无据，本院亦不予支持。

综上，申请人烟台泰康食品有限公司申请撤销仲裁裁决的理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第一项、第三项规定的应予撤销的情形，对其申请本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：

驳回申请人烟台泰康食品有限公司的申请。

申请费400元，由申请人烟台泰康食品有限公司负担。

审　判　长　　任美群

人民陪审员　　于　华

人民陪审员　　牟恕娴

二〇二二年七月二十二日

书　记　员　　姜鲁云