某某、辽宁东方建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民事判决书 （2023）辽0114民初728号 原告：***，男，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：***，系辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系辽宁古京律师事务所律师。 被告：辽宁东方建设工程有限公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，住沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，住沈阳市皇姑区。 被告：沈阳世创工程集团有限公司，住所地沈阳市和平区。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 被告：沈阳水务集团有限公司，住所地沈阳市和平区。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 原告***与被告辽宁东方建设工程有限公司（以下简称“东方建设公司”）、沈阳世创工程集团有限公司（以下简称“世创集团”）、沈阳水务集团有限公司（以下简称“水务集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2023年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告东方建设公司的委托诉讼代理人**、***，被告世创集团的委托诉讼代理人***，被告水务集团的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出如下诉讼请求：1.请求贵院依法判令三被告向原告给付拖欠的工程款20,231,358.21元及逾期付款利息；2.由三被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：水务集团系仙女河污水转输项目-南污转输管道工程的发包方，世创集团系该工程的总承包方。世创集团将该工程四标段分包给东方建设公司，东方建设公司系该工程的分包方。而后，原告与东方建设公司约定以内部承包的方式负责施工，系该工程四标段实际施工人。该工程位于沈阳市于洪区云龙湖大街东侧。 原告承包工程后，即对该工程进行施工管理并垫付了全部施工材料费，人工费用及其他相关费用。现该工程已经全部完工并交付使用。根据约定，被告应当支付全部工程款，但截止目前，被告尚欠付工程款20,231,358.21元。原告多次向被告索要欠款，但一直拒付，构成违约。原告无奈诉至法院，请求贵院支持原告全部诉讼请求。 被告东方建设公司辩称：我公司与原告签订工程内部施工协议，仙女河污水转出项目四标段，合同签订后，我公司根据世创集团回款扣除内部承包协议约定的管理费2%，所得税0.5%后，将应支付的款项已经全部支付给承包人***，因此东方建设公司截至开庭前，对承包人***及原告本人不存在欠款问题。 被告世创集团辩称：一、原告主张的工程款20,231,358.21元没有依据，原告主张的工程量未经发包方水务集团出具的《工程量认证单》认定，且有一部分工程原告并未施工，同时原告主张的工程单价和造价也并非发包方指定的第三方价审单位所确定的，因此原告诉讼请求的工程款20,231,358.21元只是其单方计算的价款，不能作为本案定案依据。依据被告世创集团与东方建设公司签订的《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）施工合同》第七条第4款约定：“工程量按实际发生结算，工程量结算依据以发包人出具的工程量认证单为准”，故东方建设公司或是原告应当提供经发包人确认并通过审计的工程量认证单。现东方建设公司或是原告未能提供工程量认证单，无法确定案涉工程实际总价款，不能证明被告世创集团仍欠付东方建设公司工程款。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告所主张的工程价款应当提供证据加以证明，否则应当承担不利后果；二、案涉整体仙女河污水转输项目-南污转输管道工程为政府投资项目，所以在合同约定所有工程款涉及的“造价”均由发包方即建设单位指定的第三方价审单位予以确定，现案涉工程尚未按照上述合同约定继续审计和结算，故原告主张的工程款尚未达到支付条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。因案涉工程为沈阳市政府投资项目，由于该工程整体超概算，依据《沈阳市政府投资建设项目管理办法》第三十五条规定，应当按照项目审批程序重新报批，经市长办公会议审定，财政部门才能依据调整后的概算审核竣工财务结算，并批复决算。现案涉工程因超概算，尚未通过重新审定程序，因此目前整体仙女河污水转输项目-南污转输管道工程全部工程财政部门都没有进行决算。而东方建设公司仅施工四标段中的一部分工程，被告世创集团需要等待市财政部门整体决算、水务集团对世创集团决算后，才能对分包方东方建设公司实际施工的工程进行决算，故案涉工程尚未达到结算条件；三、由于东方建设公司对合同内工程仅施工一小部分工程，且已施工的小部分工程尚未验收合格，按照合同约定，世创集团现阶段只需支付至已完成工程量造价的35%。对于东方建设公司已经施工的工程，初步预审造价为3,992,238.76元，而世创集团实际已支付东方建设公司3,130,000元工程款，远远超过35%，因此依据合同约定现阶段世创集团不拖欠东方建设公司任何款项。1.案涉工程施工过程中，由于东方建设公司施工进展滞后，无法确保按期完成，东方建设公司已将四标段中WA21-WA23井、WA24-WA28井两段管线；和WA24-WA28段中WA24、WA27基坑开挖等工程转交五标段沈阳万通市政工程有限公司进行施工，并由世创集团、东方建设公司、沈阳万通市政工程有限公司三方签订《合同权利义务转让协议书》，东方建设公司对此认可并退出四标段后续施工。由此可见，东方建设公司对四标段工程并未全部施工，对其仅施工的小部分工程。2.东方建设公司已施工的小部分工程，由于出现多处问题目前仍未验收合格。因施工单位在施工过程中安装的两个管道中间出现缝隙，导致目前路面已出现多处塌方的情况，原告或东方建设公司未予处理；此外，在今年2022年3月份沈阳市水务局在调水的过程中发现，东方建设公司施工的工程中“二号闸门井闸门没有安装，1.5米管线与仙女河专属管线交汇处没有实现管理互通”，为此沈阳市水务局督促建设单位水务集团抓紧解决，该部分的应急抢修工作施工单位东方建设公司或是原告都没能及时处理，都是由世创集团在疫情期间进行应急抢修工作，鉴于案涉工程在交工后仍出现多处问题，所以至今未能验收合格。3.基于以上事实，依据双方签订的《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）施工合同》第六条第1款约定：“本工程预付工程款并按进度进行付款。施工单位进场并开始施工后拨付合同价的3%预付款；每两个月拨付一次进度款，付款比例按已完成工程量造价的35%进行支付；工程竣工验收合格后拨付至竣工工程造价的70%；在工程竣工验收合格并审计、造价结算完毕的前提下，拨付至工程总造价的97%；3%质保金待质保期满后并且未发生工程质量问题后无息返还。上述每个阶段支付工程款前，需先由施工单位出具工程发票（本工程采用跟踪造价方式，上述工程款涉及的“造价”均由发包方指定的第三方价审单位予以确定，承包方同意本条约定内容）。东方建设公司知悉合同条款并认同，且原告在**处也签字认可，因此原告和东方建设公司都应当按照约定执行，现对东方建设公司施工的部分工程，世创集团只需支付至35%。4.世创集团依据合同约定跟踪造价约定，委托第三方审计机构安衡诚信（北京）工程咨询有限公司对东方建设公司已施工的工程进行结算审核，审核结果造价为3,992,238.76元（不含验收不合格的相关扣款），而世创集团已支付东方建设3,130,000元，远远超过35%，故世创集团不应当再支付任何款项。 综上，案涉整体工程尚未验收合格，未达到支付70%工程款的节点，更不存在支付100%工程款节点的情况，因此请贵院驳回原告起诉。 被告水务集团辩称：一、原告主体不适格，原告不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定的可以突破合同相对性的实际施工人，不享有突破相对性向发包人主张工程款的权利，其只能依据合同相对性向东方建设公司主张拖欠的工程款。被告水务集团是案涉工程仙女河污水转输项目-南污转输管道工程的发包人，世创集团是案涉工程的总承包人，世创集团经招投标程序，将案涉第四标段工程合法分包给东方建设公司施工。经了解，原告是借用东方建设公司资质的实际施工人。依据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的精神，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款只规定有权突破合同相对性的实际施工人只能是转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，因此原告不属于有权突破合同相对性的实际施工人，因此原告可以依据合同相对性向东方建设公司主张，不能突破合同的相对性向发包人水务集团主张权利；二、案涉工程尚未验收合格，依据《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程施工合同》约定，目前只能按照跟踪计量审核支付工程价款的60%。依据《案涉工程仙女河污水转输项目-南污转输管道工程施工合同》约定专用合同条款的12.4.1条约定：“按进度支付已完成计量审核的工程价款的60%作为工程进度款，工程项目竣工验收合格后付款至80%，结算审核完成后付款至97%，余款3%为质保金，保质期满后付款”。本案，案涉工程尚未经沈阳市水务局验收合格，且在2023年3月沈阳市水务局在调水过程中出现诸多问题，沈阳市水务局督促水务集团抓紧解决，故该工程现结算没有验收合格，故目前只应当支付已完成计量审核的工程价款的60%工程款，现水务集团已支付世创公司41,090,000元工程款，基本达到计量审核价款的60%，故水务集团不拖欠世创集团工程款；三、案涉整体仙女河污水转输项目-南污转输管道工程为政府投资项目，资金来源明确约定“财政”，支付工程款的条件审核必须按照《沈阳市政府投资建设项目管理办法》和沈阳市城乡建设委员会作出的《关于进一步规范市政府投资城建计划项目预结算编制审核工作的通知》执行，现案涉工程由于超概算尚未进行审计和结算，进而被告作为发包方也无法对总工程委托第三方进行价审，故原告主张的工程款尚未达到支付条件。1.依据水务集团与世创集团签订的《案涉工程仙女河污水转输项目-南污转输管道工程施工合同》“第一部分合同协议书”第一条“资金来源：财政”约定，根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（【2008】民一他字第4号）规定：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。在依据《案涉工程仙女河污水转输项目-南污转输管道工程施工合同》专用合同条款的12.4条约定，进度付款和审核都需要按照“相关规定”执行，而案涉工程是沈阳市政府100%投资项目，根据沈阳市城乡建设委员会作出的《关于进一步规范市政府投资城建计划项目预结算编制审核工作的通知》，对案涉工程的预算、结算、终审的操作程序必须按照上述规定执行，且必须报财政部门终审，因此案涉工程应当以财政审计作为结算依据。2.由于该工程整体超概算，依据《沈阳市政府投资建设项目管理办法》第三十五条规定“应当按照项目审批程序重新报批，经市长办公会议审定，财政部门才能依据调整后的概算审核竣工财务结算，并批复决算”。现案涉工程超概算，尚未通过重新审定程序，因此目前整体仙女河污水转输项目-南污转输管道工程全部工程财政部门都没有进行决算，那么水务集团作为发包人也无法与总包人世创集团决算。基于此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，故本案应当按照约定以财政审计作为结算依据。 综上，本案原告主体不适格，且案涉工程尚未验收合格，也未经财政审计，以上种种情况都尚未达到支付工程款的条件，因此请贵院驳回原告起诉。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年12月，被告世创集团委托招标代理机构对案涉项目进行招标，项目名称为《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）》（以下简称“四标段”，项目编号：THZB（SYSW）2019-228）。2019年12月19日，被告东方建设公司向被告世创集团发送投标函。2019年12月20日，被告世创集团向东方公司送达《中标通知书》，确定被告东方建设公司为中标人。后双方签订《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）施工合同》（以下简称“四标段施工合同”），合同约定的开工日期为2020年1月19日，竣工日期为2020年5月10日。合同价款为价税合计12,391,705.30元人民币。四标段施工合同第六条第1款约定，“工程款进场并开始施工后拨付合同价3%预付款，每两个月拨付一次进度款，付款比例按已完成工程量造价的35%支付；工程竣工验收合格后拨付竣工工程造价的70%，在工程竣工验收合格并审计造价结算完毕的前提下，拨付至工程总造价的97%，3%质保金待质保期满后并且未发生工程质量问题后无息返还，上述每个阶段支付工程款前，需先由施工单位出具工程发票。（本工程采取跟踪造价方式，上述工程款涉及的“造价”均由发包方指定的第三方价审单位予以确定，承包方同意本条约定内容。）”；第七条第3款约定，工程量清单单价根据2017年辽宁省计价定额计算后作为标准，超出50%以上是为无效单价，需重新核定价格。重新核定价格的方式：以最终财政审计的单价为依据下浮20%作为重新核定的单价，除此之外其他情况不予调整；第七条第4款约定，“工程量按实际发生结算，工程量结算依据以发包人出具的工程量认证单为准”。合同第十一条约定，工程竣工验收通过，经甲方（世创集团）的竣工验收报告日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。合同第十四条约定，工程质量保修期为2年，从乙方在工程完工交付甲方之日起计算。保修期内，工程质量出现问题，甲方负责及时通知乙方（东方建设公司），乙方负责维修，所需费用由乙方承担。 ***借用东方建设公司的资质进行了案涉工程的施工。2020年2月18日，东方建设公司与原告***签订《工程施工内部承包协议书》，合同约定的工程工期为2020年1月19日至2020年5月10日，工程总造价金额12,391,705.3元，工程内容以施工合同要求为准。原告***上缴东方建设公司的数额为该工程最终结算工程造价的2%。合同第七条第（五）款约定，工程完工后，乙方（原告）需提交该工程决算书（政府工程需提供审计报告）等相关资料作为最后的结算依据。 2020年3月20日，东方建设公司与案外人沈阳洪禹钢板桩设备租赁有限公司签订《钢板桩租赁合同》一份，合同约定东方建设公司自案外人处租赁钢板桩，合同约定的租赁期限为2020年3月20日至2020年6月30日，租赁物使用范围为云龙湖街。合同对于租赁物的型号、数量、金额、租金支付方式及结算等均进行了约定。原告提供的转账记录显示，其于2020年12月16日、2021年2月10日、2月11日分四次向沈阳洪禹钢板桩设备租赁有限公司的法定代表人“**”转账支付总计2,000,000元。转账附言记载“云龙湖款”。原告提供2019年辽宁省住房和城乡建设厅出台的关于发布《2017年有关问题的解释》的通知，通知第一条（五）款“关于钢板桩使用费计算问题”记载：如果钢板桩是租赁的，打拔费用执行相应定额项目并扣除定额内的钢板桩摊销的消耗量；或按租赁合同约定计算打拔与使用费用。 2020年6月18日，被告世创集团与被告东方建设公司签订《合同权利义务转让书》，该合同约定，将四标段施工合同中的部分工程WA21-WA23井、WA24-WA28井两段管线转由沈阳万通市政工程有限公司施工。其中在WA24-WA28段中，由乙方东方建设公司施工的3座基坑（WA25、WA26、WA28）开挖、支护、回填及基坑降水等费用归乙方按实结算。 2020年9月9日，世创集团出具《竣工验收证书》及《工程竣工验收移交证明》，记载的开工日期为2020年4月1日，竣工日期为2020年6月30日，移交日期为2020年9月9日。该两份文件记载案涉工程符合设计及规范要求，工程质量达到合格；经现场实地验收，污水排水管道及检查井达到使用功能标准，工程质量验收合格，同意接收。监理单位沈阳市浩源水务工程监理有限公司在工程竣工验收报审表中加盖公章。另，经本院询问水务集团案涉工程是否投入使用，水务集团提出案涉工程已于2020年7月份投入使用，但在2022年3月份，沈阳市水务局在调水过程中发现东方建设施工的工程中2号闸门井闸门没有安装，1.5米管线与仙女河专属管线交汇处没有实现管理互通。该部分的应急抢修东方建设公司或者原告未予及时处理，都是世创集团进行的抢修工作，案涉工程在交付后仍出现多处问题，所以至今未验收合格。原告提出从未收到被告要求其进行维修的通知。 2020年9月27日，被告东方建设公司编制四份工程结算书，分别为：仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）（以下简称“四标段”）合同项目及变更部分、导流工程、施工降水以及签证部分。四标段合同项目及变更部分工程结算书中，工程造价为14,603,407.22元。其中包含：1.《工程量（合同内）认证单》中载明按合同约定已完成WA21—WA30段的施工内容；2.四标段排水***工平面示意图内容为施工平面示意图，以上两份文件有被告东方建设公司和被告世创集团签章。3.编号为补充的《工程签证单》，内容为WA25-WA28段由五标段完成，四标段按建设单位要求在规定的时间内完成了25#接收坑和27#工作坑的开挖、打井降水及钢板桩支护等项目，……实际2座基坑开挖、支护、打井降水及回填已发生应按实际结算。增加了2座基坑（23#基坑、闸门井1坑），检查井1座（新增23#设计院已出图）；4.增加钢板桩的设计变更情况说明；5.《钢板桩支护工程量确认单》。以上三份文件均有水务集团、东方建设公司、世创集团三方签章。6.增加导流工程的《技术联系单》有被告水务集团、东方建设公司、世创集团以案外人及沈阳市浩源水务工程监理有限公司（以下简称“浩源监理公司”）的签章。 四标段导流工程工程结算书中，工程造价为2,638,214.58元，其中的《污水转输管道工程（导流）工程量签证单》中，载明导流管施工发生的工程量，且有被告水务集团、浩源监理公司以及世创集团的签章。《导流***工图》中附有导流管道施工图，2020年6月12日，被告世创集团及案外人浩源监理公司在该竣工图中签章，被告水务集团并未加盖公章，但“路军”在建设单位负责人处签字。 四标段施工降水工程结算书中，工程造价为4,481,081.63元,编号1和编号2的《施工降水工程量签证单》中载明打井降水、井位分部及数量，两份签证单中均有被告水务集团、案外人浩源监理公司、被告世创集团的签章。 四标段签证部分工程结算书中，工程造价为1,638,717.78元。编号2020.01的工程签证单，内容为导流管道工程中的线位变更；编号2020.02的工程签证单，内容为WA30#井位的待解决事项；编号2020.03的工程签证单，内容为应对WA30#向北开槽施工遇地下线管线4条的措施；无编号的工程签证单，内容为WA23#的管道管口封堵；编号2020.05的工程签证单，内容为WA29-WA30开槽施工遇路灯杆障碍所增加的施工量，以上签证单中有被告水务集团、案外人浩源监理公司以及被告世创集团的签章。编号2020.08的工程签证单。内容为变压器安装的设计和施工问题；另有一份编号为2020.01，工期为2020.5.7的工程签证单，内容为树木迁排，以上两份签证单仅有被告世创集团和被告东方建设公司的签章。 2021年1月，沈阳市市政工程设计研究院出具《设计联系单》（编号05），载明因施工单位提出的变更申请，将部分施工方法和内容变更。该联系单中第一页第2点，“原WA23号井1.5m不锈钢闸门调整在云龙湖街道路西侧原有1.5米管线适当位置；原WA23号井2.4m2.4m不锈钢闸门调整在WA31检查井处，原有WA32检查井中2.4m2.4m不锈钢闸门取消。”第4点，“原WA29-WA30顶管段工期紧张，经建设单位与监理单位及施工单位研究确定，要求将顶管段变更开槽法施工，采用双侧钢板桩支护施工形式”。2022年3月23日，沈阳市水务局向沈阳水务集团致函，在《关于加快解决南部三期污水处理厂进水管网於堵问题的函》中表明在调水过程中，仙女河污水转输过程存在二号闸门井闸门没有安装、三号闸门井闸门存在故障以及暗渠中发现有多处阻水建筑物存在，直接影响南部三期污水处理厂进水等问题。 2022年6月1日，世创集团委托安衡诚信（北京）工程咨询有限公司出具仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）结算审核阶段报告，对该工程建设费用进行审核。该审核报告第五点阶段审核结论，“该工程结算总送审金额为23,361,358.21元，审定金额为3,992,238.76元，审减金额19,369,19.45元。”第七点主要减审原因有顶管管道长度总计270m，上报失误为27000m；土方部分和钢板桩支护部分只保留有效工作坑的内容；非有效作业坑的降水审减；2#闸门井（WA23）和5标存在重合；设备配件、泥浆外运无资料和施工照片：WA23#增加污水检查井一座（闸门井移到绿地）现场未见；签证与上报对应不上的也相应审减。原告提出上述结算审核未通知其参与，该审核遗漏了诸多工程施工内容。 被告东方建设公司收到世创集团支付的工程款3,130,000元，并在扣除管理费等候向原告***全额支付已收到的工程款。 2023年3月9日，原告***委托本院对案涉仙女河污水转输项目-南污转输管道工程四标段工程造价进行司法鉴定。经本院委托，辽宁**天翔工程造价咨询有限公司（以下简称“**造价公司”）出具辽万工鉴2023第244号鉴定意见书，鉴定结论为：无争议部分鉴定金额为17,008,787.32元。争议部分鉴定金额为2,158,818.83元。争议原因及金额为钢板桩租赁费用。具体争议原因及争议金额如下：钢板桩租赁费用，原告***主张按《钢板桩租赁合同》单价执行，被告主张结合《投标文件》中原告灌注桩投标价100万元左右，按照《2017年辽宁省市政工程计价规则计算》“工程量计算规则”第二条：钢板桩打拔按图纸数量或施工组织设计数量以质量计算。钢板桩使用费=设计使用量*使用天数*钢板桩使用标准（4元/（吨.天），换算所得15米长钢板桩一片是4.566元（15*76.1/1000*4）,12米长钢板桩一片是3.6528元，但原告15米15元/片，12米12元/片。由于我司无法确定《钢板桩租赁合同》的合理性、合法性、关联性，故此项列为争议。其他需说明事项有：鉴定机构未在现场发现原告主张的已实际完成施工的2#闸门井盖。25号和27号两个废坑和25导致外运土方工程量增加潜水员封堵的封堵工作已完成。故本次鉴定结论不含2#阀门井盖的费用；申请人（原告）主张的2#阀门井盖实际施工完成，但由于甲方原因未完成安装工作，因现场实测未见申请人施工的2#阀门井盖，故此问题本次鉴定结论不含2#阀门井盖的费用；申请人主张的因设计变更，导致外运土方工程量增加，需要增加土方外运单价。因无相关证据资料可以证明调整单价，故此问题本次鉴定结论中土方外运单价按投标单价执行。被申请人（世创集团）主张的25号27号两个废坑，由于原告顶管机头无法满足从22号进到24号井长度顶进作业，所以原告为了施工增加25、27两个井，但后来五标进场施工，使用顶管破碎机头。故因原告自身原因导致产生25号、27号废坑，应当由原告自行承担。结合现有送检材料及现场实测询问，确定25、27号两个废坑和25号井潜水员封堵的封堵工作已完成。由于我司无法确定发生原因的责任方，故此问题本次鉴定结论将上述内容计入无争议项中。被申请人主张的工程签证单中的水下切割22号井与2号阀门井管道切割为世创集团于2012年另行施工的，封堵只施工四处，加上切割一次，所以潜水员共下水五次。该项原告提交的污水转输管道工程导流工程签证单重复。因现有送鉴资料中的《污水转输管道工程导流工程量签证单》和《工程签证单》中内容我司无法确定是否重复。本次鉴定结论将上述内容记入无争议中。被申请人主张的按照《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）施工合同》第七条第三款约定，原告所有签证都应当下浮20%。合同中阐述的是工程量清单，单价根据清单描述，于2017年辽宁省计价定额计算后，作为标准价，超出标准价50%以上视为无效单价，系重新核定价格，重新核定价格的计算方式为以最终财政审计价格的单价为依据下浮20%作为重新核定的单价，除此之外，其他情况不予调整。现有资料无最终财政审计价格的单价，我司无法确定当事人主张的重新核定价格的工作内容，即最终财政审计价格的单价。本次鉴定结论将上述内容记入无争议项中。 原告***及被告世创集团对鉴定结论提出书面异议，**造价公司出具辽万工鉴（2023）第278号复议报告书，世创集团的复议事项：一、鉴定意见书中鉴定依据未载明异议人向法庭提供并经过质证的招标文件、投标文件。因本工程招标文件、投标文件条款对工程造价存在严重偏差影响，现**造价公司未依据正确有效的证据作出的鉴定结论显然是错误的。1.依据招标文件第14.3条第二款：“单体工程如遇工艺工法重大变更，工程结算时施工单位原中标清单中含类似项目的，仍执行中标单价；中标清单中不含类似项目的，以最终财政审计价格单价为依据，下浮20%作为结算单价。工程量结算依据以总包单位出具的工程量认证单为准”。因案涉工程存在重大变更，鉴定意见书中合同内部分为3,507,243.86元。合同外部分为15,660,362.59元。申请人在投标文件中对合同外变更的项目没有类似报价，那么应当按照最终财政审计价格单价的依据下浮20%作为结算单价，因此在双方招投标文件中有明确约定的，应当按照沈阳市财政预结算中心审核原则进行审核，且应当以下浮20%作为结算依据。若鉴定机构无法以财政审计审核，那么应当将该部分列为争议项，由法院裁决该部分现在是否达到支付条件。**造价公司答复：我司于2023年3月13日发出《要求当事人提交鉴定证据材料的函》，通知并限定当事人于2023年3月20日16时前将案涉工程关于工程造价司法鉴定的资料递交到办案人处，经庭审质证后作为鉴定依据，整个鉴定期限内，我司未收到被申请人所述的财政审计价格、单价，根据辽住建[2017]68号2017年《辽宁省建设工程计价依据》是调解处理工程造价争议纠纷审计和司法鉴定的依据。故鉴定过程中新增单价以2017年《辽宁省建设工程计价依据》为依据进行鉴定。此问题在（2023）第244号鉴定报告中已载明。如当事人有相关资料，请当事人庭审时提供相关资料，最终鉴定结论以法院裁定为准。二、依据招标文件第40.3条结算条款第一条，工程量按实际发生结算。工程量结算依据以总包单位出具的工程量认证单为准。案涉施工合同第七条第四款工程量按实际发生结算。工程量结算依据以发包人出具的工程量认证单为准。世创集团是东方建设公司的发包人，因此对于工程的认定，必须是以世创集团对东方建设公司出具的工程量确认单为准，而不能以上级主管部门水务集团给总包单位世创集团出具的签证单为准。现鉴定机构依据申请人***提供的都是水务集团给世创集团出具的签证单或认证单，鉴定机构也未实际挖点测量，因此鉴定机构依据的鉴定材料不是合同所约定的取量依据，鉴定机构无权将该部分作为无争议部分，应当将该部分列为争议部分单独计算。**造价公司答复意见：案涉工程的施工内容及施工范围在现场实测时已经指认，施工工程量是依据申请人提供双方确认的《工程量（合同内）认证单》、《工程签证单》、《仙女河污水系统改造工程设计变更情况说明》、《顶管施工后背钢筋混凝土及管道进出洞口加固图》、《技术联系单》、《工程量签证单》等，如被申请人有相关证据证明现场实际施工与上述送鉴材料不一致，请庭审时提供相关资料；三、异议人在沟通鉴定结论过程中明确告知鉴定机构，对以下几点存在争议，鉴定机构无权将有争议部分直接计入无争议项误导法院裁决。1.异议人对25号和27号两个废坑的产生存在争议，鉴定机构应当将两个废坑的造价列为有争议部分，以便法院裁决。答复：案涉工程所述两个废坑问题，因现场实测和《工程量（合同内）认证单》、《工程签证单》、《工程设计变更情况说明》、《技术联系单》、《导流***工图》等资料均表明废坑已实际发生并产生费用，此问题在（2023）244号报告已载明原因，如当事人有相关资料，请庭审时提供相关资料；2.《工程签证单》22号井与2#阀门井管道切割为世创集团于2022年另行施工的，封堵只施工四处，鉴定机构无法确定是否重复，应当将该部分列为有争议部分，以便法院裁决。答复：此部分内容，根据工程签证单和污水转输管道工程导流工程签证单进行鉴定。如当事人有相关资料，请当事人庭审时提供相关资料；四、此外，变压器安装费用没有取价依据，申请人未提交相关证据证明。答复：此部分内容根据申请人递交的工程签证单后附的变压器安装设计合同文件和变压器安装施工合同文件进行鉴定。 根据***递交的鉴定报告异议书、鉴定机构做如下回复：复议事项：一、2#阀门井盖的费用应当由被告承担。庭审中，被告认可2#阀门是由原告进行施工，且2#阀门井盖是合同及投标文件中约定由原告完成的内容。施工过程中，原告已经交付井盖板，费用已实际发生。答复：现有送鉴材料无相关证明，现场实测未见申请人所述的2#阀门井盖。如申请人有相关资料，请庭审时提供。二、土方外运单价应当按照综合单价25元/立方米计算，当时的设计方案，设计管道铺设在大地里，并采用顶管施工的方法。该方案特点为土方回填量和沙土利用率较大，外运量少。而实际施工中被告改变原设计方案，将线位改在机动车道上发生设计变更，导致外运量极大提高，必然造成土方外运费用增加。该设计方案的变更是由被告水务集团及世创集团导致，增加费用应当由被告承担。答复：现有送鉴材料无申请人所述的综合单价25元/立方米相关依据，故鉴定报告中土方外运单价参考合同约定单价。如当事人有相关资料，请庭审时提供相关资料。 本院认为，水务集团与世创集团签订的《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程施工合同》以及世创集团与东方建设公司签订的《仙女河污水转输项目-南污转输管道工程（四标段）施工合同》，均是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。原告***与东方建设公司签订的《工程施工内部承包协议书》，因系***借用东方建设公司资质进行案涉工程的施工，该合同违反法律的强制性规定，为无效的合同。但原告完成了合同约定的施工内容，世创集团已于2020年9月9日为原告出具竣工验收单，记载工程竣工时间为2020年6月30日，验收交付使用时间为2020年9月9日。水务集团亦认可案涉工程已投入使用。故原告作为实际施工人，有主张相应工程款的权利。结合双方诉辩意见，本案双方争议焦点如下：一、案涉工程款的结算依据应如何确定；二、关于未付工程款数额的确定；三、关于承担付款义务的主体问题。 关于焦点一：案涉工程款结算依据问题。 世创集团与东方建设公司签订的施工合同第六条第1款约定：本工程采用跟踪造价方式，上述工程款涉及的“造价”均由发包方指定的“第三方价审单位”予以确定，承包方同意本条约定内容。首先，合同约定的由发包方指定的“第三方价审单位”确定，“第三方价审单位”与“财政审计”并不等同。如果是第三方价审机构进行造价，应赋予合同双方当事人共同选择第三方机构的权利；其次，审计机关的审计结论并非确定当事人之间工程价款结算的当然依据。且本案被告未按约定报请审计部门对工程价款进行审计。本案案涉工程已于2020年6月30日竣工验收并投入使用，东方建设公司也已于2020年9月27日提交工程结算报告。但直至本院第一次庭审辩论终结前，即2023年2月1日，水务集团及世创集团以工程超概算未获批为由提出本案依然不具备审计条件，已严重损害施工人的合法权益。第一次法庭辩论终结后，本院给予双方一个月的协商时间，被告依然未启动审计，直至2023年3月9日，本院依据原告提出的鉴定申请随机摇号选定鉴定机构。故本案原告为维护自身合法权益，提出司法鉴定并据此主张工程款，本院予以支持。 关于焦点二：即未付工程款数额的确定问题。 经**造价公司出具工程造价鉴定意见书，确定案涉工程无争议部分鉴定金额为：17,008,787.32元，争议部分金额为2,158,818.83元。对于鉴定机构确认的无争议项，原、被告双方对于无争议部分均提出了书面异议，鉴定机构对于双方异议均通过复议报告的形式予以解答。针对复议事项，原、被告均未提供充分的证据足以反驳鉴定结论及复议结论。故对于鉴定机构确认的无争议部分鉴定金额17,008,787.32元本院予以认可，对于世创集团提出的应按照财政审计单价下浮20%作为结算依据等复议意见以及对于原告雷用权提出的2#阀门井盖的费用及土方外运单价等复议意见均不予采信。对于争议部分金额2,158,818.83元，为原告租赁钢板桩产生的租赁费，鉴定部门依据原告提供的钢板桩租赁合同，认定钢板桩租赁费2,158,818.83元。经本院审查，原告提供了钢板桩租赁合同，以及有水务集团、东方建设公司、世创集团三方签章的《钢板桩支护工程量确认单》，同时提供了向出租方法定代表人转账支付2,000,000元租赁费的凭证，故本院对于该笔租赁费予以认可。综上，以上工程款总计19,167,606.15元（17,008,787.32元+2,158,818.83元）。去除世创集团已支付的3,130,000元工程款，被告尚欠原告工程款16,037,606.15元。关于原告主张的逾期利息，按照世创集团与东方建设公司签订的施工合同约定的付款方式，即“工程款进场并开始施工后拨付合同价3%预付款，每两个月拨付一次进度款，付款比例按已完成工程量造价的35%支付；工程竣工验收合格后拨付竣工工程造价的70%，在工程竣工验收合格并审计造价结算完毕的前提下，拨付至工程总造价的97%，3%质保金待质保期满后并且未发生工程质量问题后无息返还”。原告已收到工程进度款3,130,000元，按照上述约定，工程竣工验收合格后被告应拨付至工程造价的70%，即13,417,324.3元（19,167,606.15元X70%），原告施工的案涉工程竣工时间为2020年6月30日，故10,287,324.3元（13,417,324.3元-3,130,000元）工程款的利息应自2020年7月1日起算；在工程竣工验收合格并审计造价结算完毕的前提下，拨付至工程总造价的97%，即18,592,578元（19,167,606.15元X97%），案涉工程鉴定机构出具鉴定结论的时间为2023年5月28日，故15,462,578元工程款（18,592,578元-3,130,000元）的利息应自2023年5月29日起算；3%质保金待质保期满后并且未发生工程质量问题后无息返还。世创集团出具的竣工验收单记载的工程移交的日期为2020年9月9日，案涉工程水务集团亦认可实际投入使用。故截止至2022年9月9日，合同约定的两年质保期已满。故3%质保金，即575,028.2元（19,167,606.15元X3%）的利息起算时间为2022年9月10日。被告虽提出工程存在质量问题，但未提供证据证明在质保期内及时通知原告维修，被告在本案中亦未提供证据证明实际产生了维修费用，故对于被告提出的质量问题的意见，被告若有证据证明产生了实际损失，可另行诉讼解决。 关于争议焦点三，即承担付款义务的主体问题。原告作为借用资质的实际施工人，无权直接向发包方主张权利，故原告要求水务集团承担给付责任无法律依据。本案应由世创集团承担给付工程款的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十九条之规定，判决如下： 一、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告***工程款16,037,606.15元； 二、被告沈阳世创工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告***工程款的利息，（第一笔利息以本金10,287,324.3元为基数，自2020年7月1日起算至2023年5月28日；第二笔利息以本金15,462,578元为基数，自2023年5月29日起算至实际给付之日止；第三笔利息以本金575,028.2元为基数，自2022年9月10日起算至实际给付之日止。以上利息均按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告沈阳世创工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费142,956.8元，鉴定费307,958.13元，以上总计450,914.93元，均由被告沈阳世创工程集团有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年八月十四日 书记员***