辽宁万腾市政工程有限公司、沈阳世创工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民事裁定书 （2023）辽01民终9219号 上诉人（原审被告）：辽宁万腾市政工程有限公司，住所地沈阳市铁西区**一街53-4号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁以勒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁以勒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳世创工程集团有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街182号甲。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，均系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1992年3月15日出生，汉族，住址沈阳市于洪区马三家子镇皮台村4组58。 委托诉讼代理人：***、***，均系北京**同达（沈阳）律师事务所律师。 上诉人辽宁万腾市政工程有限公司因与被上诉人沈阳世创工程集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2022）辽0103民初13521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 辽宁万腾市政工程有限公司的上诉请求：1、依法撤销沈阳市沈河区人民法院(2022)辽0103民初13521号民事判决，改判驳回被上诉人一的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人一承担。事实和理由：一审法院判决上诉人返回被上诉人一工程款91025.00元并支付逾期付款利息，该判决认定事实错误，应依法予以撤销。1、本案双方签订的是固定总价合同，应依据合同约定价款结算。案涉工程的特点均是工程量小、工期短、工程任务和范围明确，从上诉人与被上诉人一签订的合同条款看，双方的合同性质更符合固定总价合同，合同中涉及的结算标准仅是为被上诉人二在实际施工中出现工程变更或工程量增加、减少的结算依据，合同的结算金额应是合同约定价款+工程签证，而不是进行工程造价鉴定，据此，本案应依据合同约定价款结算，不应采纳工程造价鉴定结算。2、被上诉人一主张多付工程款不符合常理。被上诉人一属于大型国有企业，经历过诸多建设施工工程的洗礼，管理规范且经验丰富。案涉工程聘请监理单位，无论工程进度还是工程付款都进行严格地审核把关，工程全过程处于严谨的制度和程序的控制之中，每次支付工程款均有各种审核报表和签字**，不可能出现多付工程款这种低级错误，更不会出现与被上诉人一签订的多份合同全部存在多付工程款现象，显然不符合常理和常识。3、上诉人同被上诉人二是挂靠关系。被上诉人二自行联系到案涉工程，以上诉人的名义投标，双方约定上诉人只收取相关管理费和税费，不参与其他事项，被上诉人二实际施工。上诉人收到每笔案涉工程款后，在扣除税点和管理费用后已经全额支付给被上诉人二。若确实存在需退还工程款的事实，也应由被上诉人二退还。4、建设工程合同可以突破合同相对性原则。一审判决基于合同相对性原则，判令上诉人承担返还被上诉人一案涉工程款显然与法律规定相悖。在民法典建设工程合同一章的相关规定中，违法分包突破了合同相对性原则，允许实际施工人可以直接向发包人主张工程款，与本案相关联的案件也均是如此判决。本案中被上诉人二是实际施工人，案涉工程款也由其占有，若判决由上诉人承担返还工程款，上诉人必然提起新的诉讼，请求判令由被上诉人二返还工程款，如此势必造成诉累，浪费司法资源。据此，本案如确实存在返还工程款的事实，应判令被上诉人二返还。 沈阳世创工程集团有限公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律清楚，应当驳回上诉，维持原判。一、案涉合同的计价方式为固定单价据实结算。签约合同价仅为签订协议时确定的合同预算价格，并非最终支付金额，依据《施工合同书》第十二条“合同价款及结算办法”中约定“案第三方审计价格结算”，该约定是案涉工程造价的唯一结算办法，故依据工程司法造价鉴定结论确定结算价款于法有据。在2021年***起诉世创和万腾公司的生效判决书中法院认为，“案涉工程价款应当据实结算，原告应得的工程价款应当以其实际完成的工程量计算，而不能以合同书中载明的合同价款金额确定，该金额并非结算金额”，以及“对鉴定机构依被告主张做出的鉴定结论部分，因系鉴定机构根据世创公司提供工程量确认单得出，虽原告提出异议，但未提供反证予以证实，故该部分鉴定意见具有客观真实性，对该部分鉴定结论，本院予以认定。”答辩人依据先前生效判决认定的案涉工程造价与已付工程款价款的差额计算上诉人应返还的工程款，具有事实和法律依据。二、上诉人应承担返还工程款的责任。根据合同相对性原则，答辩人与上诉人具有合同关系，双方签订的《施工合同书》系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，合同双方均应当按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。适用突破合同相对性的原则应有法律法规明确规定，在建设工程领域中，从各方之间的关系来说，仅有实际施工人向发包人主张工程价款和发包人要求分包人、实际施工人对工程质量承担责任这两种情况可以突破合同相对性原则，而法律法规并没有规定承包人可以突破合同相对性向实际施工人主张工程款返还。至于上诉人与被上诉人***之间关于工程款分配的约定，是其双方内部的约定，答辩人并非其合同的相对方，其内部约定不影响上诉人与答辩人的合同关系。从工程款给付的履行情况来看，均是答辩人向上诉人万腾公司支付工程款，并由上诉人万腾公司向答辩人开具发票，故答辩人有权要求上诉人万腾公司返还工程款。 ***辩称：一、就世创公司依照造价鉴定报告主张案涉工程存在工程款超付没有事实与法律依据，原审判决存在事实认定错误，法律适用错误。沈河区人民法院（2021）辽0102民初7921号判决所涉司法鉴定报告中的鉴定说明已经明确：“世创公司制作的竣工图没有竣工图章，《工程量现场确认单》无答辩人和监理单位负责人签字。因案涉工程由于证据不充分，无法做出确定性鉴定意见，仅依照双方主张分别计算。”沈河区人民法院做出的（2021）辽0102民初7921号判决给予了答辩人提供新证据后另行起诉的权利，能够证明（2021）辽0102民初7921号案件并没有最终认定案涉工程的工程价款应为多少。且在有新证据出现的情况下，案涉工程的造价金额也必然发生相应的变化。在此情况下，原审判决却直接以（2021）辽0102民初7921号案件所涉司法造价鉴定意见中被告主张金额作为认定案涉工程款超付的依据存在事实认定错误与法律适用错误。其次，就（2021）辽0102民初7921号案件所涉司法造价鉴定报告与水务集团公司审计单位**公司提供的初审意见、农民工清欠办公室委托万***公司出具的评审意见结论均不相同且司法造价鉴定报告中按照被告主张的金额也远低于世创公司审计单位提供的初审意见金额，对应的《工程量现场确认单》在无答辩人和监理单位负责人签字的情况下，也不具有客观性、真实性。即便假设《工程量现场确认单》属实，那么司法鉴定意见中按照该确认单所作意见亦存在错误，图纸工程量与实际测量基本相符能够表明答辩人已经按照图纸施工且实际工程量基本与图纸相符，故世创公司主张答辩人中途撤场明显与事实不符。从造价鉴定报告随附明细中也能够体现：对案涉小区内涉及“沥青路面下管道施工”的单价按照仅91.25元记取，而案涉合同双方约定的“沥青路面下管道施工”的单价应为221.35元/米元，单价相差130.1元，鉴定机构对部分施工项目的价格记取违反双方合同约定，也不符合司法造价鉴定规范；对于《工程量现场确认单》中载明的方砖和绿化路面没有记取对应价格，存在漏项，也能够证明司法鉴定意见没有能够客观、全面、准确的反映案涉工程的造价情况。二、世创公司付款有对应的内部流程且合同对于工程进度款的结算比例与条件有明确约定，世创公司客观上不具备超付工程款的可能性。首先，案涉合同就进度款的支付约定为：“世创公司是按照当月实际认定完成的工程量，支付80%的工程款，监理公司负责对施工单位所申报的工程款是否达到合同约定的支付条件进行审核确认。”故假定世创公司依约支付案涉工程进度款的条件下，世创公司的已付款至多仅达到答辩人施工量的80%（实际履行过程中世创公司付款也并未达到80%比例），故世创公司的进度款支付必然涉及对当期已完工程量的审核并依据确定进度款的应付金额，世创公司也掌握案涉工程已完工程量的相关资料。但原审判决对于世创公司的付款依据并未予以审查，原审判决对此举证责任分配错误，恳请二审法院责令世创公司提交其历次付款时对工程量审核的证据材料以查明本案事实。其次，原审判决对已付款是否为案涉工程项目的问题存在事实认定不清，恳请二审法院给予查明。就案涉项目已付款金额，答辩人在原审庭审中已经明确因参与沈阳地区20余个工程的施工，当时均为统一结算，无法将案涉工程的已付款对应至具体哪一个施工项目。世创公司除付款凭证外，亦没有提供其他证据证明其付款是针对案涉工程项目的付款。故原审判决对于世创公司向万腾公司以及万腾公司向答辩人之间的付款是否为案涉项目的付款问题均没有查清。答辩人认为世创公司作为工程款进度款的审核与付款方，其必然掌握案涉付款如何归属到具体的案涉项目的有关资料，包括项目付款申请时对应的《已完工程量清单》、《工程款预付/进度款支付申请表》等，恳请法庭责令世创公司提交案涉工程项目对应的上述文件以查明案涉工程的工程量及对应付款依据。上述相应证据不仅能够证明案涉项目不存在欠款，反而能够证明世创公司并未足额支付全部工程款的事实。恳请法庭能够依法查明案件事实，撤销原审判决并改判驳回世创公司的全部诉讼请求。 沈阳世创工程集团有限公司向一审法院的诉讼请求为：请求判令二被告返还原告工程款91,025元并支付利息（利息以91,025元为基数自起诉之日起到实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；请求判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月1日，甲方（发包方）沈阳世创工程集团有限公司与乙方（项目管理方）沈阳世创工程集团有限公司沈河分公司、丙方（承包方）辽宁万腾市政工程有限公司签订《沈阳市居民小区内网及泵站改造项目-沈河区祥林泵站、电话东泵站、友爱18泵站及***站改造工程施工合同书》，约定合同价款：480,145元，价款结算：按第三方审计价格结算。2021年，***以实际施工人身份提起诉讼，要求原告和万腾公司给付工程款，在审理过程中，本院委托中财科健工程管理有限公司进行造价鉴定，结论为案涉工程实际施工造价为196,983元，原告已支付288,009元。本院7917号民事判决认定***为实际施工人，世创公司已支付的工程款超过鉴定确定的原告实际施工的工程款数额，故判决驳回了***的诉讼请求。 一审法院认为：原告与万腾公司签订的《施工合同书》合法有效，双方均应遵照履行。依照生效判决，原告支付的工程款超过鉴定确定的原告实际施工的工程款数额，原告要求被告返还91,025元并支付利息应予支持。关于原告主张被告***返还工程款及利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。本案中，原告仅与被告辽宁万腾市政工程有限公司形成建设工程施工合同法律关系，并向被告辽宁万腾市政工程有限公司支付工程款。故根据合同相对性原则，原告要求被告***返还工程款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告辽宁万腾市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性返还原告沈阳世创工程集团有限公司工程款91,025元；二、被告辽宁万腾市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性返还原告沈阳世创工程集团有限公司工程款91,025元的利息（以91,025元为基数，自2022年8月4日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告沈阳世创工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,076元，由被告辽宁万腾市政工程有限公司承担。 二审中，***提交新证据两组，第一组为《工程预付/进度款支付》及《已完工程量清单（泵站）》，证明世创公司在每次付款时均涉及对工程量的统计与审核并列明计算方法，且按照实际完成工程量的百分比支付部分工程款，故案涉工程不可能出现世创公司主张的超付情况；第二组为《关于解决万腾公司农民工问题专题会议》，证明纪要中明确了案涉项目的沥青路面恢复工程交由万腾公司完成，世创公司提交的《工程量现场确认单》中也明确现场为沥青路面，但对应司法鉴定报告中却并没有记取沥青路面的造价费用，对应造价意见存在错误，其鉴定意见不具有真实性与客观性，不应作为工程款是否超付的依据。辽宁万腾市政工程有限公司对上述证据无异议。沈阳世创工程集团有限公司质证认为，证据一，工程预付进度款支付及已完工程量清单是和平区工程，不是本案工程，而且该证据在和平区案件审理过程中，世创已经说明该证据只是万腾报送的相关证据，并没有经过监理单位以及世创确认，也并未按照上述报送过程支付工程款，所以该证据只是万腾单方制作想要申请的款项，并非实际完成的工程量；证据二，会议纪要明确说明是由市维稳办予以协调，只是方向性，并没有最终落实，***或万腾也并未提交任何恢复沥青路面所需要购买的材料机械等证据，依据世创与万腾签订的施工合同第12条明确沥青路面下管道施工的单价是221.25元/米，其中包括130元/***路面恢复款，现万腾和***未提交沥青路面恢复的相关证据，鉴定报告按照除沥青路面恢复以外的单价91.25元/米计价正确。 本院经审查认为：被上诉人诉请要求上诉人辽宁万腾市政工程有限公司返还案涉工程款，一审法院判决依据的是（2021）辽0103民初7917号民事生效判决，但该判决认定***为案涉工程实际施工人，且该判决本院认为中载明“现原告（***）未提供相关证据，故对原告（***）要求被告世创公司给付工程款的诉讼请求，证据不足，本院无法支持，原告（***）可待提供新的证据后另行起诉”。现***就诉争工程另行提起告诉，我院作出（2023）辽01民终8585号民事裁定书，以***提供了新证据为由，指令一审法院继续审理，故本案被上诉人的诉讼请求所依据的事实及理由处于待定状态，为避免诉累，故本案裁定驳回起诉为宜，待（2023）辽01民终8585号民事案件审理结果确定后，被上诉人根据生效判决确定的法律关系及事实可再行告诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2022）辽0103民初13521号民事判决； 二、驳回沈阳世创工程集团有限公司的起诉。 沈阳世创工程集团有限公司预交的一审案件受理费2076元，予以退回；辽宁万腾市政工程有限公司预交的二审案件受理费2076元，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十六日 法官助理*** 书记员*** ‎本案裁定所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。