某某、某某等合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽08民终265号

上诉人（原审原告）：***，男，1995年10月4日出生，汉族，现住营口市老边区。

委托诉讼代理人：王功利，营口市正源法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年8月4日出生，汉族，现住营口市老边区。

被上诉人（原审被告）：辽宁东阳建设集团有限公司，住所地辽宁省辽阳市弓长岭区安平街顺城委工商局住宅楼1-5层Q-30-（1-5）层。

法定代表人：李生兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖荣德，辽宁丛和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李学奇，男，1967年5月8日出生，汉族，现住营口市老边区。

上诉人***因与被上诉人***、辽宁东阳建设集团有限公司、李学奇合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初98号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：一、请求依法撤销营口市西市区人民法院作出（2021）辽0803民初98号民事裁定书，发回重审。二、撤销上诉人与被上诉人***签订的工伤赔偿协议，按提供劳务损害纠纷赔偿，重新对受伤部位司法鉴定后赔偿。三、因司法鉴定所违法不负责任，给上诉人合法权益造成严重损害，不履行职责，造成上诉人无法定残，上诉人重新鉴定。四、依法判决被上诉人承担上诉人损失14818.76元，伤残赔偿司法鉴定后确定赔偿数额。五、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审原告***经一审第三被告李学奇介绍，到一审第一被告***承包的一审第二被告承建的辽宁信好科技有限公司1#、2#、3#厂房工地工作，2020年7月16日第一被告***找到***去工地工作，***在***家约定工地拌料工，每天300元，***在2020年7月18日正式上班，原告在2020年7月20日上午11时左右在工地施工中，因脚手架卡子断裂，将原告从三楼摔下受伤，***挂120救护车将原告送到营口市中心医院住院10天，确诊左前臀皮肤挫裂伤等，出院医嘱伤后两周复查肋骨3D、CT除外隐匿性肋骨骨折，一周后骨科及胸外科复诊，原告于2020年8月6日到营口市中心医院CT检查，显示原告右侧第5、6、7、10及左侧9、10肋骨骨裂。原告出院后经第一、第二被告协商工伤赔偿，双方签订赔偿协议，而被告违约，不予赔偿，原告诉至营口市西市区人民法院，依法要求被告赔偿医疗费等14818.76元，撤销工伤赔偿协议，申请受伤部位伤残等级鉴定，通过中级人民法院选号，确定营口市中医院司法鉴定所伤残鉴定，该司法鉴定所在2021年7月6日己退档函，鉴定退回，内容为***鉴定材料不全，依据《司法鉴定程序通则》第五条第二款，发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的之规定故退回，经过一审复庭对该鉴定退函质证，原告对鉴定所退函内容提出抗议，该鉴定所说原告提供住院材料是不合法取得的材料，原告受伤住院，材料都是营口市中心医院出具的，而鉴定所不但不给鉴定，反而明显攻击，一审庭审原告递交法庭电话录音记录，原告在2021年8月6日与鉴定人员电话录音已经明显，鉴定人员不是以证据来维护受害人的合法权鉴定，原告对鉴定所鉴定人员质疑并投诉营口市司法局，但未有结果，经过一审法官通知该鉴定所，原告补充材料进行鉴定，该鉴定所于2021年8月11日出具鉴定说明，根据住院时CT未见肋骨骨折，出院后自行检查肋骨骨折为由就不予给***伤残鉴定，并没有采纳出院医嘱己明确肋骨短时间无法看出骨折迹象，遗嘱是专业人员已经明确出院后两周复查CT肋骨部位，原告在2020年8月6日CT做出双侧肋骨骨裂。而该鉴定所第二次鉴定说明下发后，一审复庭原告强烈要求重新换鉴定机构鉴定，一审笔录记录，一审法院于2021年10月21日作出（2021）辽0803民初98号民事裁定书，驳回了原告全部诉讼请求。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，明知营口市中医院司法鉴定所弄虚作假，没有按住院病历及医嘱意见及营口市中心医院复查门诊病例鉴定，该鉴定所认为上诉人自行去检查出肋骨骨折，就不予鉴定，剥夺受害人的合法权益，这样的司法鉴定所到底为谁服务的，司法怎么体现公平公正，上诉人住院10天，住院天数短，无法看出肋骨骨折，出院医嘱己明确两周肋骨CT复查，上诉人两周后2020年8月6日门诊病历证明CT复查，结果为双侧6根肋骨骨折，鉴定所违心退函不给鉴定，请求二审法院根据一审卷宗住院病历及门诊复查病历，综合判断此案是否重新鉴定。对此上诉人与被上诉人签订的工伤赔偿协议，没有按时兑现赔偿，该合同订立双方权利义务是否对等，合同约定赔偿内容是否明显违反公平等价有偿原则，一方获得的利益或另一方所遭受的损失是否违被法律或者交易习惯等。虽然签订合同的行为系当事人意思自治的自由约定，但如果合同的订力违反了法定情形且当事人主张撤销，则应当结合主观标准和客观标准进行综合认定。请求二审法院查清事实，维护上诉人受害人的合法权益得到保障，上诉人的鉴定材料齐全予以重新选司法鉴定机构，做出合理伤残鉴定。请求二审法院予以发回重审重新对上诉人受伤部位司法鉴定，一审二审诉讼费由被上诉人承担。

***辩称，上诉人于7月29日从架子上掉下来，送到市医院做全身检查只有皮外伤没有骨折。出院后的骨折与我无关。赔偿金双方签订协议后，上诉人多次变卦，是上诉人违反协议。我有录像，并不是我不给钱。关于伤残鉴定我不同意。住院时医院做了全面检查，上诉人并没有伤到骨头。当时上诉人的姐姐亲自取得片子。上诉人出院后做得片子与我们无关。上诉人要是存在骨折不可能第三天就陪他母亲到工地从一楼爬到顶楼又下来。协议都是双方签字按手印认可的，上诉人单方毁约与我无关。

李学奇辩称，他们的合同纠纷与我无关。

辽宁东阳建设集团有限公司辩称，一、上诉人出院一周后，拍3DCT片子，说自己肋骨骨裂，不能证明是此次事件造成的，上诉提供的片子证据不足，答辩人不认可，请驳回上诉人重新鉴定诉讼请求。二、上诉人对营口市中医院鉴定所两次退函的伤残鉴定结果表示异议，是上诉人提供的证据不足，不能充分证实上诉人有肋骨骨裂确切的诊断，才退函两次，鉴定所的行为保护了双方当事人的合法权益。证据不足就应驳回上诉人的诉请。三、关于上诉人提出撤销赔偿协议事宜，赔偿金额是22000元，必须扣除答辩人先垫付的8300元医疗费，而上诉人不同意，此协议才没有履行，上诉人提出民事合同纠纷一案诉讼，是上诉人先毁约的，答辩人同意按上诉人住院实际发生的医疗费等费用给赔付。

***荣向一审法院起诉请求：1、请求法院依法撤销2020年7月29日原告与被告签订的《赔偿协议书》；2、请求法院依法判决被告因工伤赔偿原告损失14818.76元。其中医疗费12731.76元，护理费10天×128.70元/天=1287元，伙食补助费10天×50元/天=500元，交通费300元。3、原告在工地受伤，申请对受伤部位做伤残等级鉴定后确定伤残赔偿金、精神抚慰金数额，误工费按鉴定前一日计算。4、案件受理费、鉴定费由被告承担。

一审法院认为，原告在诉讼中提出伤残等级鉴定，经营口市中级人民法院随机摇号方式选定了营口市中医院司法鉴定所，该鉴定所出具一份关于***的伤残鉴定说明，内容为：被鉴定人***入院期间影像资料未见肋骨骨折，出院以后自行检查有肋骨骨折，我机构无法认定其受伤期间，故退回该委托事项。原告不服，申请重新鉴定，本院又委托该鉴定机构作出补充鉴定说明，该鉴定机构作出了一份关于***退档函的补充说明，内容为：我机构认为被鉴定人***现有影像资料本身不完整，无法满足鉴定需要，其骨折已愈合，后补影像资料无法反应受伤当时情形。对原告的鉴定申请，二次委托均予以退回。根据相关法律规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，现原告无法明确诉讼请求的具体数额，故对原告本次起诉，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。

本院认为，经审查，本案原告是与本案有直接利害关系的公民，本案有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，且原告起诉时亦提供了相应证据，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖情形，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件，且不属于该法第一百二十七条规定的不予受理情形，故一审法院应对本案进行实体审理。一审法院审理时应查明上诉人因此次事故受到的损失，根据查明的损失依法判决；就认定伤残等级鉴定部分，上诉人既申请重新鉴定，一审法院可审查本案是否符合另行委托其他有相应资质或鉴定能力的鉴定机构进行重新鉴定的情形，根据审查或鉴定结果依法判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初98号民事裁定；

二、本案指令营口市西市区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　孟宪云

审 判 员　姚　望

审 判 员　徐　丹

二〇二二年一月二十八日

法官助理　冯　帆

书 记 员　苏嘉诺