内蒙古达立装饰有限责任公司与***、ＸＸＸ等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民事判决书

（2018）内25民终443号

上诉人（一审被告）：内蒙古达立装饰有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。

法定代表人：***，职务，总经理。

委托诉讼代理人：甘迪，内蒙古驰信律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:***，男，1988年1月5日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：***，内蒙古西蒙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1971年4月25日出生，满族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。

一审被告：***，男，1984年12月22日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区赤峰市。

上诉人内蒙古达立装饰有限责任公司（以下简称达立公司）因与被上诉人***、***，一审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人达立公司的委托诉讼代理人甘迪，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***、一审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人达立公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、上诉人仅将工程电工部分的劳务以平米单价的方式进行了劳务分包，不存在一审法院认定”将工程分包给***”。上诉人将工程劳务进行分包自身无过错，应由***的直接雇佣人承担责任；二、被上诉人***具有电工从业资格，知晓从业规范及相关施工方式，其应对自身安全尽到注意义务，在该起损害事件中存在过错，一审法院认定其承担20%责任过低。

被上诉人***答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***承建的建行施工项目，原属于达立公司中标工程。其分包给不具有施工资质的自然人，本身违反法律规定，由其承担连带责任于法有据；二、赔偿部分中已经扣除了被上诉人***应承担的部分，20%的责任符合客观情况。被上诉人***已经达到9级伤残，近一年不能从事劳动，因此从客观上，被上诉人***承担20%符合法理情理。

被上诉人***答辩称，上诉人并非分包给我工程，是经人介绍我去干活，我负责跑管跑线。但是这个工作我自己干不了，所以我通过别人找到***和小郝与我一起工作，我们依据上诉人给的钱按照比例分成，我们各带一帮工人给建行干活。***摔坏的时候，不是我让他去套线打眼，我看见***受伤了，就送去医院并给***打电话，还帮助***出医药费，是上诉人公司的***让我时常去看看***并从中协调。不是我雇的他，30000元医药费也是***出的，但是后来上诉人从我账上扣走1万元钱。上诉人问过我有没有资质，我说没有。

一审被告**东述称，一审的证据已经证明在事故发生的当天，我与***之间已经将账务结清了，那时候我与***已经没有关系了。我也是跟着***干活的，是他雇佣我的，我也是串线的，300元一天，我和小郝在那里干活，后来小郝不干了，***就去干了。

一审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判令达立公司、***连带支付人身伤害赔偿损失（营养费2900元、住院伙食补助费2900元、护理费3277元、共计9077）、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、误工费、被抚养人生活费待鉴定作出后增加。2、诉讼费由达立公司、***承担。伤残等级鉴定意见作出后，***增加诉讼请求：误工费27120元，伤残赔偿金65950元，鉴定费1800元，精神抚慰金3000元，后续治疗费1万元，被抚养人生活费11463元，共计损失金额为128410元。

一审法院认定的事实:原告***在被告达立公司的承包的工地上从事连接LED显示器线路工作。在2016年11月6日，原告在用电钻打孔施工过程中，从搭建的梯子上坠落，原告受伤后，被告***将原告送往锡盟蒙医医院治疗，该院诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折，左侧第1、2跖骨骨折，左足中间楔骨骨折，住院共计29天，为此被告***、达立公司支付医疗费共计37000元。原告***委托锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所对其伤残程度及续医费进行鉴定，该所于2017年7月6日作出锡蒙医司法鉴定所[2016]临鉴字342、343号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***左足损伤评定为十级伤残，左足续医费约需1万元。原告***为上述鉴定支付了鉴定费1800元。原告***的母亲***于1961年6月28日出生，现居住于赤峰市，***兄弟二人。本案在审理过程中，为查明案件事实，将***追加为本案被告。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。根据原、被告诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告***的雇主是被告***还是被告***。二、原告***在此次事故中是否存在过错。关于焦点一，该院认为，原告与二被告均未签订书面的劳务合同。在无书面的劳务合同的情况下，应以雇员为谁提供劳务，雇员在提供劳务过程中受谁的控制、指挥和监督，劳动报酬由谁支付等因素予以考虑。本案中，原告***是在从事安装LED显示屏穿线打孔过程中发生的损伤，经庭审查明，被告达立公司将此涉案工程分包给被告***，且在提供劳务过程中原告***一直受被告***的指挥和监督，故该院认定被告***是实际雇主，原告与被告***形成雇佣关系。对于被告***认为原告不是其雇员，原告应该受雇于被告***的抗辩意见，该院认为，涉案工程并不是被告***承包的，虽然原告和被告***存在过雇佣关系，但是根据***出具的原告的记账本可以证明原告与被告***的雇佣关系在事发前已经结束，故对于此抗辩意见该院不予采信。在提供劳务活动中，原告***身体受到伤害的事实清楚，该院予以确认。原告***受伤后住院治疗的过程及医疗费花费情况双方均无异议，该院予以认可。被告***作为雇主未给原告提供安全的工作环境，也未提供证据证明在员工上岗前进行安全操作流程，应对原告因此而受损承担主要赔偿责任。被告达立公司明知***无施工资质，却将工程分包给***，对***的受伤，应当与***承担连带赔偿责任。被告***不应承担赔偿责任。关于焦点二，该院认为，原告***作为完全民事行为能力人，在提供劳务活动中，对自身安全未尽到谨慎注意义务，在该起损害事件中存在过错，应对此次事故受损自行承担次要责任。结合本案事实情况及双方过错程度，该院确认原告***承担20%责任，被告***应当承担80%责任。关于原告***主*的损失金额：1.住院伙食补助费2900元、营养费2900元、伤残赔偿金65950元（32975元/年×20年×10%）、后续治疗费10000元、精神抚慰金3000元、鉴定费1800元，符合法律规定，该院予以支持。2.误工费27120元（2016年11月6日受伤之日起至2017年7月5日鉴定意见前一日止，共计241天），经法院核算确认为25632.76元（241天×106.36元）。3.护理费3277元，结合原告的伤情确需护理，该院予以支持3084.44元（29天×106.36元）。4.被抚养人生活费11463元（11463/年×20年×10%×1/2），因原告的母亲已经达到法定退休年龄，原告主*合理，该院予以支持。被告***、达立公司为原告***支付的医疗费37000元，原告***各项损失共计163730.2元，故原告***应自负总计损失的20%即32746.04元、被告***应赔偿原告***总计损失的80%即130984.16元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决，一、被告***于该判决生效之日起十日内赔偿原告***损失130984.16元，扣除已支付的医疗费37000元，应赔偿数额为93984.16元；二、被告达立公司对上述赔偿负连带给付责任。三、被告***不承担给付责任。负有金钱给付义务的当事人如未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告***、达立公司负担。

二审中，当事人没有提供新证据，二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主*，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人***之间是否存在分包关系；二、一审法院对双方责任比例划分是否合理。

对于第一争议焦点：因上诉人认可其将工程电工部分的劳务以平米单价的方式进行了劳务分包，故一审认定其对工程分包正确。

对于第二争议焦点：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，因被上诉人***未尽到安全注意义务而让其承担20%的责任并无不当之处。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人内蒙古达立装饰有限责任公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人内蒙古达立装饰有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**图*

审判员*****

审判员*剑飞

二〇一八年三月九日

书记员**洁