某某、国网山东省电力公司潍坊供电公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法定代表人：李玉军，总经理。

上诉人***因与被上诉人国网山东省电力公司潍坊供电公司（以下简称国网潍坊供电公司）、国网山东省电力公司、山东五洲电气股份有限公司（以下简称山东五洲电气公司）、潍坊五洲浩特电气有限公司（以下简称潍坊五洲电气公司）、原审第三人山东九泰电力工程有限公司（以下简称山东九泰电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初3069号民事裁定书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初3069号民事裁定书并依法发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人作为实际施工方、实际工程交付人，应当享有对工程款的追索权。尽管上诉人提供的线路改造、变压器改造及变压器拆除安装补充项目材料均为复印件，未提供原件但上诉人提交的相关证据能够证明实际施工人的地位。二、一审法院依据原审第三人出具的书面回复驳回起诉错误。该书面回复与上诉人提供的证明矛盾，但未直接否定借用资质的事实。一审程序中，原审第三人拒不到庭接受质询，明显在逃避事实、混淆视听。综上，从本案证据关联性、高度盖然性角度看，上诉人系实际施工人确定无疑，判如所请。

国网潍坊供电公司、国网山东省电力公司、山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司、山东九泰电力公司均未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令国网潍坊供电公司、国网山东省电力公司、山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司支付***工程款9996708.32元（含评估费、逾期付款利息）；2.本案诉讼费由国网潍坊供电公司、国网山东省电力公司、山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月14日，国网潍坊供电公司（发包人、甲方）与山东五洲电气公司（承包人、乙方）签订《检修施工合同》，主要内容为：“鉴于甲方拟委托乙方承担2013年潍坊市第七批服务类竞争性谈判生产维修工程的检修施工工作（以下简称“检修项目”），乙方同意接受该委托，根据《中华人民共和国合同法》及其他法律、法规和规章的规定，双方经协商一致，订立本合同。第1条检修项目概况1.1检修项目名称：2013年潍坊市第七批服务类竞争性谈判生产维修工程1.2检修项目地点：山东潍坊1.3检修项目内容：见下表（表中载明项目编码、项目名称、项目简介）第2条承包范围1.3检修项目的施工及部分消耗性材料的采购。第3条承包方式本检修项目实行总价承包。乙方应按合同约定的工期、质量和安全要求完成检修施工工作。……第12条合同价格12.1本合同价格为人民币（大写）贰仟零肆拾万玖仟捌佰圆整（￥20409800元）（含税），实行单价承包，最终合同价格根据检修项目结算时的检修项目量、检修项目工程量清单价格、包干费用（如有）以及根据合同约定需增减的其他费用确定，工程量清单价格见《工程量清单价格表》（附件四）。……。”国网潍坊供电公司、山东五洲电气公司均在合同书上加盖公章。山东五洲电气公司坊子电力发展分公司（发包单位、甲方）与潍坊五洲电气公司（承包单位、乙方）签订《工程承包合同》，主要内容为：“甲方已经批准进行的建设工程，乙方承担，为明确双方的权利义务，根据《合同法》等有关法律、法规签订本合同，共同遵守。第一条：工程名称：坊子区第二批罗都屯等82个台区维修工程第二条：工程地点：坊子区第三条：承包的范围和内容：罗都屯等82个台区维修工程，具体见附表1（该附表载明大台区、编号、工程编号、小台区）第四条：工程造价：合同预算造价4600000元整（肆佰陆拾万元整）第五条：承包方式。本工程按下列第2项方式进行承包施工：1、包工包料2、包清工第六条：施工期限。本工程按工期定额和有关规定，施工工期80天定于2013年6月1日开工至2013年12月30日竣工。施工期间如发生不可抗力的自然灾害，工期另行协商。……第九条：工程价款的支付与结算工程竣工结算按下列第（3）项方式结算。（1）中标加签证（2）平方米造价包干（3）按实结算……。”山东五洲电气公司坊子电力发展分公司在合同书上加盖公章，潍坊五洲电气公司的法定代表人、委托代理人在合同书上签字。庭审中，山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司提供《工程承包合同》一份，主要内容为：“发包单位：潍坊五洲电气公司（以下简称甲方）承包单位：山东九泰电力公司（以下简称乙方）甲方已经批准进行的建设工程，乙方承担，为明确双方的权利义务，根据《合同法》等有关法律、法规签订本合同，共同遵守。第一条：工程名称：坊子区第二批罗都屯等82个台区维修工程第二条：工程地点：坊子区第三条：承包的范围和内容：驸马营、穆一、穆二、朱家营等地区变压器分容工程第四条：工程价款的支付与结算工程竣工验收合格后，结算按下列第（3）项方式结算。（1）中标加签证（2）平方米造价包干（3）按实结算第五条：承包方式。本工程按下列第2项方式进行承包施工：1、包工包料2、包清工第六条：施工期限。本工程按工期定额和有关规定，施工工期80天定于2013年6月1日开工至2013年12月30日竣工。施工期间如发生不可抗力的自然灾害，工期另行协商。……第十五条：本合同一式贰份，甲方执壹份，乙方执壹份。”潍坊五洲电气公司在该合同书上加盖公章，第三人山东九泰电力公司未在该合同书上签字或盖章。***提供证明一份，内容为：“2013年下半年，***承包施工的山东省电力公司潍坊供电公司坊子客户服务分中心发包的电力工程（变压器改造和线路改造），系借用我公司的资质和资格，所涉债权债务与我公司无关。特此证明。”该证明上盖有“山东九泰电力公司”的印章，但无法定代表人及经办人签字。本院依法向第三人山东九泰电力公司发函询问该证明的真实性，第三人山东九泰电力公司出具回复，内容为：“贵院（2017）鲁0704民初3069号《通知书》收悉，关于贵院核实我公司2017年10月10日出具的《证明》事宜，我公司高度重视，立即进行了调查了解，经核实答复如下：2013年始，我公司实际承揽了潍坊五洲电气公司发包的坊子区一户一表工程、坊子区第二批罗都屯等82个台区维修工程，承揽了潍坊五洲和兴电气安装有限公司发包的坊子农网改造工程，我公司与上述公司皆有承包合同关系。我公司与山东省电力公司潍坊供电公司坊子客户服务分中心从未发生过电力施工合同，我公司从未出具过起诉甲方（发包方）的任何证明，也未同意任何人起诉甲方（发包方），我公司2017年10月10日出具的《证明》，公司及所有人员对出具该《证明》以及加盖公章不知情，经办人是谁现都无人认可。《证明》所盖公章的真伪，因没有见到原件，无法确定是否为我单位的公章。特此回复，请贵院核查。2018年11月24日”第三人山东九泰电力公司在该回复上加盖印章，经办人在该回复上签字。***提供其与“李玉军”的通话录音，主张李玉军系第三人山东九泰电力公司的法定代表人，在该录音中，李玉军明确涉案工程系***施工的。庭审中，***申请证人林某、刘某、吴某出庭作证，林某、刘某、吴某均主张系***安排他们对涉案工程进行施工，劳动报酬均由***发放。***提供线路改造1包、线路改造2包、变压器改造线路改造及变压器拆除安装补充项目材料复印件各一宗，***作为施工负责人在工程量竣工、验收确认单上签字，但未提供原件。***依据上述证据主张，***借用第三人山东九泰电力公司的资质对涉案工程进行施工，涉案工程已经竣工且交付使用，国网潍坊供电公司、国网山东省电力公司、山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司应支付工程款。国网潍坊供电公司、国网山东省电力公司、山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司质证后主张，***主体不适格，应提供相应证据的原件以证明其主张。经***申请，本院委托山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程进行评估，评估意见为：一、线路改造1包，造价764304元，1、措施费105748元、2、规费169093元、3、企业管理费151684元、4、利润94802元；二、线路改造2包，造价465394元，1、措施费68643元、2、规费109762元、3、企业管理费98461元、4、利润61538元；三、线路改造及变压器拆除安装补充项目，造价9214元，1、措施费1420元、2、规费2269元、3、企业管理费2036元、4、利润1272元；四、变压器改造项目，造价209717元，1、措施费23646元、2、规费37810元、3、企业管理费33919元、4、利润21199元；五、甲供材13817153.66元。***为此花费评估费230000元。***、国网潍坊供电公司、潍坊五洲电气公司虽对评估意见提出部分异议，本院依法通知评估机构人员到庭接受质询，双方均未提供相应证据予以反驳。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）***是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。故***提起诉讼应提供证据证明系与本案有直接利害关系。本案中，***主张，其借用第三人山东九泰电力公司的资质对涉案工程进行施工，涉案工程已经竣工且交付使用，国网潍坊供电公司、国网山东省电力公司、山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司应支付工程款。国网潍坊供电公司、国网山东省电力公司、山东五洲电气公司、潍坊五洲电气公司质证后对此提出异议，第三人山东九泰电力公司向法院出具的回复中对***主张的事实亦未认可，故***应对借用第三人资质并对涉案工程实际履行承包人义务的事实提供证据予以证明。经审查，在无其他证据佐证的情况下，***提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。因此，***的起诉不符合起诉条件，依法应予驳回，***可待补充证据后另行主张权利。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回***的起诉。

本院认为：***主张借用原审第三人山东九泰电力公司资质并以涉案建设工程实际施工人起诉要求支付工程价款，应当提供充分有效证据佐证。二审期间，***未按本院指定期限提交新证据；***要求调取的其交付给国网潍坊供电公司坊子客户服务分中心总工陈洪正的涉案工程确认单原件，该申请不符合民事诉讼法及其司法解释规定的当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据范畴，本院不予准许。

本案中，***提供并主张其借用原审第三人山东九泰电力公司资质实际施工的“书面证明”与该原审第三人山东九泰电力公司向一审法院作出的“书面回复”存在矛盾，且后者“书面回复”实质上否认了前者“书面证明”系原审第三人山东九泰电力公司的公司意志，导致本案是否确系***本人借用资质并实际施工的事实存疑；***提供并主张系原审第三人山东九泰电力公司法定代表人李玉军本人的通话录音资料，其他当事人提出异议。对此，***可利用其主张的作为实际施工人优势地位补强相关证据，进一步举示证据佐证录音资料中对话主体确系李玉军本人，进一步提供能够与涉案线路改造、变压器改造及变压器拆除安装补充项目材料复印件核对一致的原件，以及其他涉及投资、拆除、安装、交付等实际施工环节的证据材料，对其实际施工的事实进一步加以证明。在***未能提供的情形下，一审法院以***未能提供证据证明其与本案有直接利害关系为由，认定其应自行承担举证不能法律后果，并无不当。一审法院结合本案案情释明***可待补充证据后另行主张权利，亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张国良

审判员　　王宝成

审判员　　王　峰

二〇一九年九月二十四日

法官助理于志明

书记员李敏