湖南新合信息技术有限公司、凯里中大置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔26民终1008号

上诉人（原审原告）：湖南新合信息技术有限公司，统一社会信用代码91430111790337395B，住所地湖南省长沙市雨花区城南中路23号荣安大楼412室。

法定代表人：杨亚涛，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭育鋆，贵州七律律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：刘水英，贵州七律律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：凯里中大置业有限公司，统一社会信用代码91522601057050017N，住所地贵州省凯里市龙溪路10号。

法定代表人：王宝魁，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张鹏程，贵州兄弟律师事务所执业律师。

上诉人湖南新合信息技术有限公司（以下简称“新合信息公司”）因与被上诉人凯里中大置业有限公司（以下简称“中大置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新合信息公司上诉请求：⒈撤销凯里市人民法院（2017)黔2601民初4234号民事判决；⒉改判被上诉人向上诉人支付工程修复款314,045.00元及至实际付清修复工程款之日止的资金占用费（资金占用费以314,045元为基数，按同期人民银行贷款年利率4.75%的计算标准自上诉人工程交付之日暂算至一审起诉之日为40,510.05元）；⒊本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：

1、一审法院认定事实错误，导致判决错误。上诉人在一审中提交的《项目验收证书》清楚载明“凯里大十字地下人防综合通信管网工程”于2014年12月10日竣收完工，经相关单位验收合格，同意开通使用。涉案工程于2014年12月10日竣工验收合格后就交付给被上诉人，之后，涉案工程被其他施工单位损坏后，被上诉人又委托上诉人对损坏的管道进行维修，上诉人随即将损坏的管道进行了修复。上诉人于2015年2月6日将《大十字综合通信管网被其它施工单位破坏后修复清单》（以下简称“修复清单”）交由被上诉人两位工程师郑学臣、宋子刚签字认定修复内容、修复单价等，两位工程师在该清单上已签字确认。对于上诉人在施工过程中新增的工作量，由于新增工作量并未包含在合同内，故上诉人与被上诉人是在工程竣工验收合同交付后才结算；《大十字综合通信管网（除合同之内）新增工作量表》（以下简称“新增工作量表”）也是由被上诉人工程师郑学臣、宋子刚签字认可，由被上诉人两位工程师对表格上的新增工作内容、单价等签字确认。合同项外新增的工作量上诉人与被上诉人也未签订书面补充协议，直接由被上诉人两位工程师签字认可，被上诉人按照新增工作量表上其工作人员签字认定的工程款数额向上诉人如数支付了新增工作量的工程款。如果被上诉人没有委托上诉人修复损害的管道，那被上诉人的两位工程师何以在上诉人提供的修复清单上签字确认？如被上诉人未委托上诉人维修损害管道，而被上诉人工作人员在维修清单上签字认可不符合逻辑常理。

2、在双方没有签订书面合同情况下，上诉人积极完成新增工作，被上诉人的工作人员郑学臣、宋子刚代表被上诉人在新增工作量表上签字确认，被上诉人也向上诉人支付了相应的工程款。上诉人提交的大十字综合通信管网工程合同结算（含税）这一证据能予以佐证，这表明双方存在着“事实”合同关系。同理，在上诉人提交的修复清单证据中，被上诉人的工作人员同样也在该表上逐条签字确认，且在大十字综合通信管网工程合同结算（含税）注明：该结算单已包括全部费用了（被其他施工单位损坏清单未计算），双方对本结算单无任何异议。该结算单也有被上诉人和上诉人的受托人签字盖章。证明被上诉人明知管道存在损坏的事实且接受了上诉人履行的维修行为，被上诉人委托上诉人修复损坏管道是事实。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但乙方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立”之规定，上诉人已经积极履行了维修损坏管道主要的义务，被上诉人也表示接受，并由其工作人员签字确认，双方之间存在事实维修合同，被上诉人应当按照修复清单向上诉人支付修复工程款。

综上所述，一审法院认定被上诉人没有委托上诉人维修损坏管道，系认定错误，由于一审法院认定事实错误，最终导致错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人中大置业公司答辩意见如下：

1、管网损坏维修事宜并非新增工作量。2015年12月9日签订的《大十字综合通信管网工程合同结算（含税)》对新增工作量有明确的约定“新增工作量签证89.75万（包括14.9万增加井工作量）”，不包含被其他施工单位损坏。被答辩人认为管网损坏修复系新增工作量，且是在2015年2月6日由两位工程师确认，这与2015年12月9日《大十字综合通信管网工程合同结算（含税)》对新增工作量的认定完全矛盾。《大十字综合通信管网工程合同结算（含税)》并未将维修费用纳入新增工程量的范畴，且该结算协议还注明不包括其他施工单位损坏，江生东对该份结算协议认可，并未提出异议，并在结算协议上签字按手印。因此，江生东对管网损坏维修事宜并非新增工程量表示认可，且时间在后的2015年12月9日《大十字综合通信管网工程合同结算(含税)》并未将管网损坏修复的事宜纳入新增工程量。故管网损坏维修事宜并非新增工程量。

2、管网损坏修复并不构成事实维修合同。《凯里大十字地下人防综合管网工程施工合同》第五条第5.1款也说明，“终验不合格，乙方负责更正和修改。乙方更正和修改后必须再次按照本合同规定的终验标准进行终验”，因而只要未通过终验，发生的任何维修都不应算作新增工作量的范围，不符合标准，应由承包人自行更正、修改，其也有义务使工程达到验收的标准，因更正、修改所产生的费用，也应由其自行承担或者其找侵权单位承担，而不应由答辩人承担。并且，被答辩人也并未提出证据证明答辩人委托被答辩人进行维修，也应承担举证不能的责任。施工期间，电信、移动、联通的项目盯防人发现管网被损坏要求其修缮。后答辩人会同电信、移动、联通及监理初验时，管网损害依旧存在，初验也因此没有通过。后待其修复好后，才通过的验收。

3、答辩人也并未授权工程师郑学臣、宋子刚对管网损坏修复事宜的修复内容、修复单价作出任何认定。二仅是见证人，证明管网损坏修复是事实。

4、施工日期并非验收日期。被答辩人认为《项目验收证书》涉案工程于2014年12月10日竣工验收合格后就交付给答辩人使用。此处被答辩人混淆了概念，施工日期并不等同于验收日期。《项目验收证书》仅写明施工日期为2014年10月10日至2014年12月10日，而并未写明验收日期即为2014年10月10日。实际验收日期远晚于2014年12月10日。

5、本案实为侵权责任纠纷引起，江生东应向其他施工侵权单位要求赔偿。

6、被答辩人主体不适格。答辩人并未与被答辩人签订《凯里大十字地下人防综合管网工程施工合同》，被答辩人一审提交的《凯里大十字地下人防综合管网工程施工合同》尾页即没有被答辩人的公章，又没有被答辩人骑缝章，仅有江生东的签名，且该合同第12.1条“本合同自双方签字盖章之日起生效”，该合同无被答辩人的公章，被答辩人提交的合同并未生效，被答辩人也未实际履行。答辩人在一审中提交的证据《凯里大十字地下人防综合管网工程施工合同》，系答辩人与江生东签订。该合同系因江生东称其挂靠在被答辩人公司，但因其投入大且回报不大，故江生东要求以其个人名义签订合同。后该合同实际履行，且款项全部打入江生东账户，期间，被答辩人未提出任何异议。故被答辩人与答辩人不存在建设工程施工合同关系，其主体不适格。综上所述，请求驳回其上诉请求。

新合信息公司向一审法院起诉请求：⒈判决被告向原告支付工程款（含税费）314,045.00元；⒉按照同期人民银行贷款年利率4.75%的计算标准向原告支付工程交付之日起至实际支付工程款之日止的违约金，暂算至起诉日40,510.05元（资金占用费）。⒊本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2014年9月30日，被告中大置业公司（甲方）与原告新合信息公司及江生东（乙方）签订《凯里大十字地下人防综合管网工程施工合同》，在合同尾部没有原告的公章，仅有江生东在“或授权代表（签字）”处签字。后中大置业公司与江生东进行结算，双方签订了《大十字综合通信管网工程合同结算（含税）》，内容为：“1、合同内余款10万元。2、增加工作量签证89.75万（包括14.9万增加井工作量）。3、干线光缆6万，加代开发票税款0.42万，合计6.42万。共计：106.17万。甲、乙双方协商按105万结算。注：该结算单已包括全部费用了（被其它施工单位损坏清单未计算），双方对本次结算单无任何异议。甲方：沈杰（并加盖有中大置业公司公章）。日期：2015年12月9日。乙方：江生东（盖有手印）。日期：2015年12月8日。”新合信息公司认为中大置业公司至今未支付维修损坏管网共计314,045.00元，遂诉至该院。另查明，在《项目验收证书》中的施工单位处加盖有中大置业公司的公章，并有江生东的签名。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告新合信息公司已就管网被损坏及维修的事实进行了充分举证，且被告对该事实不持异议。但对于被告是否应当承担支付受损管网的维修费用，原告提供了《大十字综合通信管网被其他施工单位破坏后修复清单》和证人证言，该清单上虽有被告公司相关人员的签字证明，但仅证明了管网被损坏修复是事实，就修复的单价及费用并未予以认可，同时也未能提供其他证据与证人证言相互印证，无法证明双方签订了相关维修合同或协议，或原告对被损坏管网进行修复系受被告委托，或明确了维修单价和维修工程量，或就修复费用双方进行过结算，即维修费314,045.00元应由中大置业公司支付，故应承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告湖南新合信息技术有限公司的全部诉讼请求。

二审期间，本院依职权对当时参加验收的贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔东南分公司的杜军、中国联合网络通信有限公司黔东南分公司的赵代松、中国电信股份有限公司凯里分公司的田兴等人就案涉工程的验收时间等事项进行调查了解，但被调查人均称因时间相隔太久，已记不清具体的验收交付时间。

本院二审期间，被上诉人中大置业公司提交了落款日期为2015年1月的《凯里大十字地下人防综合通信管网工程路由图》一份，拟证明该工程并不是新合信息公司一审时所称的是在2014年12月10日验收交付，验收时间至少是在2015年1月份之后。上诉人新合信息公司提交了案涉的《凯里大十字地下人防综合通信管网工程竣工资料文件》一本、《凯里大十字通信综合管道（预）验收会议签到表》一份及2014年12月22日预验收的《会议纪要》和2015年1月8日正式验收的《会议纪要》各一份，拟证明案涉工程在2014年12月22日进行预验收，2015年1月8日已正式验收合格并交付使用。经质证后，新合信息公司的代理人确认正式验收时间是2015年1月8日。中大置业公司代理人认为工程的监理是由实际施工人江生东所聘请，因具有利害关系，认为工程资料中的《监理工作总结》内容不能采信。对于《验收会议签到表》的真实性和合法性予以认可，但对《会议纪要》内容，认为既无签字，也无盖章，对其“三性”均不予认可。本院审查认为，《会议纪要》和《会议签到表》的时间吻合，能证明预验收和正式验收时的基本情况，本院予以采信。

二审期间，中大置业公司还申请当时承包绿化工程的负责人林某、承包人行道铺砖工程的负责人王华忠到庭作证。林某称他承包绿化工程的施工工期大约是两三个月时间，在2014年农历年底快过年时绿化工程已完工。施工期间，在北京西路在靠近永乐路口的那个位置开挖花池时，碰坏过埋设在地下通信管网中最上层的一处，当时碰坏的管网还没有穿线使用。王华忠作证称其承包铺设地砖时，其手下工人发现在邮政大楼的天赖大酒店门口，因为旅游团的大巴车经常进出，压坏他们铺的一部分地砖，也压坏了江生东铺设的一部分通信管网。王华忠承包铺地砖的施工时间也是两三个月的工期，在2014年农历年底快过年时铺地砖工程已完工，铺地砖工程完工后，林某承包的绿化工程还在扫尾。

本院二审查明：实际施工人江生东实施凯里大十字地下人防综合通信管网工程接近完工后，于2014年12月6日向贵州省黔东南州通信驻地网联合建设办公室（以下简称“州通信驻地网联建办”）提交验收申请书。2014年12月22日由当时轮值州通信驻地网联建办的中国联合网络通信有限公司黔东南分公司的赵代松主持会议进行预验收并形成《会议纪要》，对预验收中发现存在的问题提出了整改意见。中大置业公司在会上承诺对存在的问题及时安排施工单位进行整改，在后期施工过程中对综合管道造成破坏的，及时进行修复。2015年1月8日，中国联合网络通信有限公司黔东南分公司的赵代松代表州通信驻地网联建办再次主持有电信、移动、联通、铁通、广电、铁塔等公司及工程设计及施工单位参加的验收会，对案涉的凯里大十字地下人防综合通信管网工程进行正式验收，确认为优良工程并交付各运营商使用。中大置业公司同时承诺在后期各项施工中对综合管道造成破坏的，及时进行修复。2015年2月6日，实际施工人江生东对其他施工单位在施工过程中造成管网损坏的部位予以维修完成后，制作了《大十字综合通信管网被其他施工单位破坏后修复清单》，统计其修复费用（含税7%）为314,045元。该修复清单内容由中大置业公司的现场管理人员郑学臣、宋小刚签字确认。二审查明的其余事实与一审查明的相同。

本院认为：综合双方诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、新合信息公司是否具有原告主体资格？2、新合信息公司请求中大置业公司支付案涉维修费的理由是否成立？

一、关于新合信息公司是否具有原告主体资格的问题。从双方当事人及证人在一审庭审陈述的内容看，本案是江生东挂靠新合信息公司后以新合信息公司的名义与中大置业公司签订的施工合同，后江生东为了节省挂靠费用，就没有在合同上加盖新合信息公司的公章。但在验收时，“施工单位”一栏加盖了“湖南新合信息技术有限公司”的印章，说明建设单位中大置业公司仍然认可新合信息公司是凯里大十字地下人防综合通信管网工程的施工单位，是合同的相对方，应承担“施工单位”的合同义务，江生东只是实际施工人而已。因此，根据权利义务相一致原则，既然中大置业公司认可新合信息公司是法律意义上的施工方，则新合信息公司作为原告来主张工程款是适格的诉讼主体。

二、关于新合信息公司请求中大置业公司支付案涉维修费的理由是否成立的问题。

根据双方当事人在二审提交的《验收会议签到表》《会议纪要》《竣工验收图》等证据记载的内容，新合信息公司负责施工的凯里大十字地下人防综合通信管网工程正式验收时间应该是2015年1月8日，而不是新合信息公司在一审时所主张的2014年12月10日。

关于“被其他施工单位损坏的事实”是发生在验收交付之前还是发生在验收交付之后的争议问题。当时中大置业公司现场管理人员郑学臣在一审出庭作证称大概在开工一个多月后在巡检过程中就发现了有管网被其他施工单位损坏的情况。证人林某出庭作证自认其在北京西路在靠近永乐路口的位置进行绿化施工开挖花池时，碰坏过埋设的通信空管网表层一处，从施工工序上分析，开挖花池是绿化的前期工作，而且林某承认绿化工期有两三个月时间，在2014年农历年底前已完工。从绿化施工时间和工序上分析，开挖花池损坏管网发生在绿化工作前期的可能性较大。承包铺地砖的王华忠称其施工期间，在大十字天赖酒店门口有旅游大巴车经常出入而压坏过地砖和通信管网。而旅游大巴车并非只是在通信管网验收之后才开始出入天赖酒店，此处管网被损坏发生在验收前的可能性也不能排除。另从2014年12月22日的预验收会议纪要和2015年1月8日正式验收会议纪要的内容看，中大置业公司均在《会议纪要》中承诺“在后期各项施工中，对综合管道造成破坏的，及时进行修复”。该承诺内容可有多重含义，既有在预验收和正式验收时就已发现综合管网有被损坏事实的意思，也有中大置业公司向各通信运营商承诺假若在验收交付以后施工中发生损坏，都及时负责修复的意思。本院二审时调查了解到，中大置业公司开挖大十字地下人防工程后，原有正在使用的通信线缆裸露在地上不安全，急需放入管道内割接使用。因此，各运营商在初验后使用管网的行为并不完全等同于该管网无任何瑕疵且“还建方”中大置业公司不需要承担维修责任。本案中，江生东施工的通信管网毕竟在2015年1月8日已正式验收交付，验收结果是“优良”工程。而且维修结束时间发生在验收之后20多天的2月6日，因此，也不排除验收之后又发生损坏的可能。一审时，双方均承认发现已施工的管网被损坏后，就修复的问题进行过多次协调，并确定了“哪家损坏哪家赔”的原则。而且从验收时间（2015年1月8日）和修复完工时间（2015年2月6日）的时间间隔上分析，在验收后短短的二十多天时间内同时存在13处地点被“突击”损坏并已修复的概率应该不是很高。因此，综合上述证据及各种细节因素分析，现有的证据有部分指向管网损坏的事实发生在验收交付之前，但验收为“优良”工程后又发生维修的这些事实，在时间逻辑上应推断有部分损坏事实可能发生在验收之后。根据“交付转移风险”的风险责任转移规则，工程交付前的毁损风险责任应由施工方新合信息公司承担，工程交付后的毁损风险责任应由业主方中大置业公司承担。因双方均无充分的证据来证明损坏的事实是发生在验收交付前还是验收交付后，综合平衡双方的利益和风险，本院认为应由双方各自承担50%的风险责任较为公平。此外，中大置业公司的现场监工人员郑学臣、宋子刚已在修复工程费用清单上签字，对维修的地点、规格、单价及工程量进行了确认，维修费用应以双方确认的314,045元为准。依据上述风险责任划分规则，新合信息公司和中大置业公司各自分担维修费用的50%即157,022.50元。

关于利息请求，因双方对拖欠工程款的利息并无约定，同时拖欠的原因是双方曾在协调会议上确定“哪家损坏哪家赔”的原则后，导致责任主体模糊所致，并非恶意拖欠，故对新合信息公司有关支付利息的请求，不予支持。

一审期间，双方虽然都承认发生损坏事实后，在有部分施工单位参加的协调会议上确定“哪家公司损害哪家公司赔偿”的处理原则，但作为业主的中大置业公司在事后也没能查出是哪个施工单位的行为造成的损坏。因此，既然是中大置业公司委托新合信息公司对被损坏的管网进行维修，根据合同相对性原则，作为委托方的中大置业公司就有义务支付维修费用。

综上所述，上诉人新合信息公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初4234号民事判决。

二、凯里中大置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给湖南新合信息技术有限公司维修费157,022.50元。

三、驳回湖南新合信息技术有限公司的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审已减半收取的案件受理费3309元、二审案件受理费6618元，两项共计9927元，由上诉人湖南新合信息技术有限公司承担4963.50元，由凯里中大置业有限公司承担4963.50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　龙集东

审 判 员　王　珺

审 判 员　肖佳杭

二〇一八年六月二十八日

法官助理　罗　维

书 记 员　汪闽涛