拉萨市惠焘装饰装修有限公司与际华瑞拓（天津）新能源科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民事判决书

（2020）藏06民终66号

上诉人（原审被告）：拉萨市**装饰装修有限公司，住所地西藏自治区拉萨市八一路盛域滨江南9栋402室，统一社会信用代码91540100064661588J。

法定代表人：梁惠娥，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王德涛，男，拉萨市**装饰装修有限公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：际***（天津）新能源科技开发有限公司，住所地天津市西青汽车工业（张家窝工业区）安福道3号15座一层，统一社会信用代码911201115783422691。

法定代表人：王为夏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

委托诉讼代理人：朗杰旺姆，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

上诉人拉萨市**装饰装修有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人际***（天津）新能源科技开发有限公司（以下简称际华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服申扎县人民法院（2020）藏0625民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司委托诉讼代理人王德涛通过互联网庭审系统参加了庭审，被上诉人际华公司委托诉讼代理人朗杰旺姆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.依法撤销（2020）藏0625民初1号民事判决书第一项并依法改判。2.由际华公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。（1）一审法院虽然认定**公司与际华公司之间签订的《承包协议》无效，但合同约定的事实存在，合同中约定税款20,652.14元是际华公司承担，现税款是**公司垫付，因此，垫付的税款应当从工程款中予以扣除。（2）在工程完工时，建设单位对工程项目验收完毕后，将工程验收单交给了际华公司，但际华公司未将工程验收单交给**公司，虽然建设单位支付了相应的工程款，但**公司并不清楚工程验收情况，尤其是有关质量方面，依据市场规则和交易习惯，际华公司应当将工程验收单交付给**公司，际华公司不交付工程验收单，**公司无法支付剩余工程款。（3）在工程施工期间，际华公司将设备存放在**公司场地，因此，产生了设备存储费用，但际华公司一致没有向**公司支付该笔费用，一审法院认定此笔费用系案涉工程以外的其他工程项目所产生的费用，但此笔费用与工程项目之间存在和关联性，应当在工程款中予以扣除。（4）合同被法院认定为无效，此工程款的数额应当也是无效的，因此，**公司申请对案涉工程费用进行鉴定。

际华公司辩称，1.关于税款问题。**公司和际华公司之间的协议并未约定税款，其次，际华公司按照合同的总价向**公司开具了一个相应的发票，**公司在收到际华公司的发票后可以进行充抵，因为际华公司开的是专票。2.关于工程是否验收问题。**公司在一审时所提交的其与业主方签订的合同，该工程已经验收合格并已投入使用，关于质量问题，根据他们两个之间的合同，质保期两年已过。3.关于设备存放的问题。核实时并没有存放在际华公司处，即使有也跟本案没有关系。4.对工程量进行鉴定的问题。业主方已经和**公司进行了结算，**公司无权请求对于涉案工程造价进行鉴定。该合同无效，但是关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，承包协议无效，但是该工程已经验收合格、投入使用，业主方也已经进行了结算，际华公司作为一个实际施工人，可以请求参照合同约定，支付该价款。针对**公司添加的两个请求。际华公司的财产保全是符合法律规定；如果业主方的合同适用于际华公司，**公司理应支付相应的款项。

际华公司向一审法院起诉请求：判令被告**公司，1.支付工程款265,453.78元；2.支付违约金302,972.69元；3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年8月13日，那曲军分区与**装饰公司签订《建设工程施工合同》（10县人武部整治工程二标段），合同编号为10201507090106。工程地点为西藏自治区××县、尼玛县，合同价为1,319,136元。合同第七项第2条约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……。

2015年8月19日，被告**公司与原告际华公司签订《承包协议》，协议约定：……经甲乙双方协商一致，就甲方（**公司）中标并与那曲军分区（以下简称用户）签署申扎县武装部和尼玛县武装部的两个10KW离网光伏电站（以下简称项目）总承包合同后，将两个项目承包给乙方（际华公司）建设事宜签订本协议，合同价款为1,319,136元，合同履行地为申扎县……。2015年11月26日**公司向际华公司支付工程款761,000元。2015年12月**公司向际华公司支付工程款30,000元。2016年12月22日**公司向际华公司支付工程款116,200元。2019年11月21日那曲军分区向**公司支付工程款222,653.78元。2019年12月2日**公司向际华公司支付工程款100,000元。一审法院认为，关于本案的争议焦点一，未付剩余工程款数额应是多少问题。本案中，被告**公司与西藏那曲军分区签订《建设工程施工合同》后，随后与原告际华公司签订《承包协议》，**公司将申扎县武装部和尼玛县武装部的两个10KW离网光伏电站项目承包给际华公司施工。根据《中华人民共和国合同法》第272条第二款规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，**公司将案涉工程非法转包的行为违反法律强制性规定，该《承包协议》无效。际华公司组织人员、材料、设备完成《承包协议》项下工程施工，且际华公司具有相关承建资质，应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，《承包协议》无效，但建设工程经竣工验收合格，际华公司作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。故对际华公司主张应付工程款265,453.78元，予以支持。**公司提出因与际华公司存在设备管理费争议未支付剩余工程款，但**公司所提出的设备管理费系际华公司案涉工程之外的其他工程项目所产生费用，与本案无直接关联，故对**公司的抗辩理由未予采纳。**公司提出追加管理费20,000元和税款20,590.38元由际华公司承担，应予扣除。追加管理费20,000元系**公司单方面提出，且未与际华公司达成一致协议，也未提供证据证明；新增税款20,590.38元，庭前和庭审中**公司均未提供相关票据予以证明，故对**公司主张剩余工程款为224,863.4元的抗辩意见，未予支持。**公司提出际华公司未提交工程验收报告单，但是案涉工程实际交付并完成结算，那曲军分区已经拨付全部工程款，且**公司未提供其他验收材料佐证；**公司提出际华公司未出具工程质量的情况说明，工程质量管理应当依据国家有关规定以及当事人签订的有效合同约定进行，那曲军分区已经返还案涉工程质保金，故对**公司以此不付清工程款的抗辩理由，未予采纳。关于本案的争议焦点二，双方公司是否违约，若违约，应付违约金数额是多少问题。本案中，原告际华公司主张被告**公司未按《承包协议》约定支付工程款，因此应支付违约金302,972.69元。被告**公司主张原告际华公司未按期完工，因此应支付违约金380,000元。由于《承包协议》违反法律的强制性规定而无效，既然协议无效，协议中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依照无效合同的条款向对方主张民事权利。故对双方主张的对方违约，均未予支持。综上所述，被告**公司与原告际华公司签订的《西藏那曲军分区申扎县武装部和尼玛县武装部两个10KW离网光伏电站承包协议》为无效合同，际华公司主张**公司应付其工程款265,453.78元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。判决：一、拉萨市**装饰装修有限公司于本判决生效之日起十日内向际***（天津）新能源科技开发有限公司支付工程款265,453.78元；二、驳回际***（天津）新能源科技开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9,484.26元，由拉萨市**装饰装修有限公司负担4,429.13元，际***（天津）新能源科技开发有限公司负担5,055.13元。

本院二审期间，被上诉人际华公司未提交新的证据，上诉人**公司围绕上诉请求依法提交了一张2019年10月18日其向那曲军分区开具的建筑服务光伏发电设备安装款222,653.78元对应的税票共计18,384.26元票据，拟证明涉案工程的税款由其公司代缴，要求被上诉人际华公司支付。际华公司称该证据不能作为二审定案的依据，因为该证据是一审开庭结束之前就已经存在而未举证，无权在二审阶段对已经存在的证据进行质证，际华公司不予质证。本院认为，案涉工程1,319,136元的税款实际施工人际华公司已于2015年12月7日、2015年12月10日分别向尼玛县国税局与申扎县国税局缴纳完毕，故该证据的证明目的不予认可。

本院认为，本案上诉人**公司与西藏那曲军分区签订《建设工程施工合同》后，将该工程全部分包给际华公司并签订《承包协议》，该协议违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，系无效合同，一审法院对本案的合同效力认定正确，本院予以确认。**公司提出一审法院认定**公司与际华公司之间签订的《承包协议》无效，但合同约定的事实存在，合同中约定税款20,652.14元是由际华公司承担，现税款是**公司垫付，因此，垫付的税款应当从工程款中予以扣除的意见，案涉工程1,319,136元的税款实际施工人际华公司已于2015年12月7日、2015年12月10日分别向尼玛县国税局与申扎县国税局缴纳完毕，故该上诉理由本院不予支持。对于**公司主张在工程完工时，建设单位对工程项目验收完毕后，将工程验收单交给了际华公司，但际华公司未将工程验收但交给**公司，虽然建设单位支付了相应的工程款，但**公司并不清楚工程验收情况，尤其是有关质量方面，依据市场规则和交易习惯，际华公司不交付工程验收单，**公司无法支付剩余工程款及在工程施工期间的意见，本案工程已完工且质保金已由发包方西藏那曲军分区退还给际华公司，故视为本案已验收合格，不存在质量问题，故该上诉理由本院不予支持。际华公司将设备存放在**公司场地，因此，产生了设备存储费用，但际华公司一直没有向**公司支付该笔费用，此笔费用与工程项目之间存在关联性，应当在工程款中予以扣除的理由，对此上诉人**公司并未提供充足证据证明际华公司将设备存放在**公司场地并由此产生费用，且与本案有关的事实，故该上诉理由本院不予支持。对于**公司主张因本案合同被一审法院认定为无效，此工程款的数额应当也是无效，因此，**公司申请对案涉工程费用进行鉴定的意见，因涉案工程已经投入使用，且涉案工程款已经发包方全部拨付，故没有必要对工程量进行鉴定，该上诉理由本院不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计5,281.81元，由上诉人拉萨市**装饰装修有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　次仁旺秋

审　判　员　　巴　　央

审　判　员　　吉罗嘎姆

二〇二〇年八月二十一日

法官助理　　巴　　桑

书　记　员　　索朗旦巴

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