某某与洛阳康辉旅行社有限公司、洛阳康辉旅行社有限公司吉利门市部旅游合同纠纷一审民事判决书

河南省洛阳市吉利区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0306民初542号

原告：***，女，1967年11月26日生，回族，住洛阳市吉利区。

委托诉讼代理人：杨军伟，河南丹诺律师事务所律师。

被告：洛阳康辉旅行社有限公司，住所地：洛阳市西工区中州中路329号枫叶国际2005室，统一社会信用代码：14103035763412117。

法定代表人：田文选。

委托诉讼代理人：尚胜利，男，该公司职工。

被告：洛阳康辉旅行社有限公司吉利门市部，住所地：洛阳市吉利区河阳路中段487号(河滨宾馆大楼西侧)，统一社会信用代码：91410306MA3X8B8O7R(1-1)。

负责人：尚胜利，经理。

被告：新华人寿保险股份有限公司上海分公司，住所地：上海市虹口区东大名路558号第8-10层、B1层81101、81201、81202、81203、81204、81205，统一社会信用代码：913100008346819490。

负责人：赵学农。

被告：洛阳市吉利区世纪阳光幼儿园，住所地：洛阳市吉利区河阳路世纪广场南侧，统一社会信用代码：52410306MJF9584348。

法定代表人：成黎明，董事长。

被告：洛阳石化通达运输工程有限责任公司，住所地：吉利区化纤路，统一社会信用代码：914103061713127540。

法定代表人：王明星，总经理。

委托诉讼代理人：侯长星，男，该公司客运部书记。

委托诉讼代理人：李幸伟，男，该公司法律顾问。

原告***诉被告洛阳康辉旅行社有限公司（以下简称“康辉旅行社”）、洛阳康辉旅行社有限公司吉利门市部（以下简称“康辉吉利门市部”）、新华人寿保险股份有限公司上海分公司（以下简称“新华保险公司”）旅游合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，康辉吉利门市部申请追加洛阳市吉利区世纪阳光幼儿园（以下简称“阳光幼儿园”）、洛阳石化通达运输工程有限责任公司（以下简称“通达公司”）为本案被告，本院予以准许并予追加。2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨军伟，被告康辉旅行社的委托诉讼代理人和康辉吉利门市部的负责人尚胜利，被告阳光幼儿园的法定代表人成黎明，被告通达公司的委托诉讼代理人李幸伟、侯长星到庭参加诉讼，被告新华保险公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1.被告赔偿原告131242.7元（医疗费64038.11元、护理垫费用100元、误工费21853.48元、住院伙食补助费1450元、营养费580元、护理费11262.82元、残疾赔偿金63748.38元、精神抚慰金5000元、鉴定费和检查费2890元、交通费2120元，以上共计173042.79元，被告新华保险公司已赔付41800元，还剩余131242.7元）；2.被告新华保险公司在保险限额范围内赔付后，不足部分由其余被告承担；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：刘浩宇所在的阳光幼儿园准备让孩子们出去游玩，并联系和告诉了被告康辉吉利门市部，康辉吉利门市部就开始准备前期工作并为出行人员投保意外险，期间原告向康辉吉利门市部缴纳了旅游费用。在2018年4月19日，原告带着刘浩宇乘坐康辉吉利门市部安排的车辆出去游玩，在车辆行驶过程中，由于车速过快，在过减速带时将原告从座位上颠覆下来，摔在了车辆过道上，造成原告受伤住院。在原告住院过程中产生了很多费用，被告新华保险公司在赔付了部分费用后，剩余费用不再赔付。原告要求各被告承担赔偿责任，各被告以各种理由推脱。

被告康辉旅行社、康辉吉利门市部共同辩称：旅游合同纠纷不成立，原告***没有将钱交到康辉旅行社或者是康辉吉利门市部，康辉吉利门市部只是代为租车、购买保险和踩线，没有与***签订旅游合同。事情经过是：阳光幼儿园要组织一次去济源南山公园的踏春活动，去找通达公司租车，通达公司没有租给幼儿园，通达公司让其最好经过旅行社，阳光幼儿园就找到了康辉吉利门市部。康辉吉利门市部建议阳光幼儿园除了去南山公园游玩外，可以带孩子们游览济源科技馆，阳光幼儿园同意。康辉吉利门市部就在网上购买了保险，并租用了通达公司的车辆，还实地进行踩线。因为是带孩子出行，怕出现危险，每个车辆上都安排了两名幼儿园老师，出发时再三交待要求系安全带。康辉吉利门市部只是起协调作用，因此康辉旅行社和康辉吉利门市部不应赔偿原告***损失。

被告阳光幼儿园辩称：第一，阳光幼儿园是该次活动的组织者，这是一次户外学习活动。第二，阳光幼儿园代收了交通费、旅游费和餐费，所有的费用只是代收。交通费和保险费都交给了康辉吉利门市部，门票费交给了南山公园和科技馆。阳光幼儿园不应承担全部责任，责任划分由法院决定。

被告通达公司辩称：1、原告诉称“由于车速过快，在过减速带时将原告从座位上颠覆下来，摔在了车辆过道上”，通达公司不认可，过减速带时车速不会过快。2、本案是旅游合同纠纷，通达公司已经尽到了安保义务。通达公司之所以要求通过旅行社来租赁车辆，是因为可以购买相应的保险。3、出发前通达公司对车辆及驾驶人员进行了检查，并提示所有人要系安全带，不系不出发。但原告确实在通达公司的车辆上受伤，通达公司的过错责任是多少由法院决定。4、本案是旅游合同纠纷，原告要求被告承担违约责任，那么通达公司就不应承担精神损失费。

被告新华保险公司虽未到庭参加诉讼，但向本院提交了答辩意见，辩称：1、新华保险公司已向原告赔偿医疗保险金4万元和住院津贴保险金1800元，如果原告未有后续住院事实，则无理由要求追加给付。2、新华保险公司对洛阳景华法医临床鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的真实性、关联性、合法性均无异议，愿意按照10级伤残的鉴定结论给付原告伤残保险金2万元，即伤残程度等级相对应的给付比例：20万元×10%=2万元。3、新华保险公司承担的是合同约定的保险责任，营养费、误工费、护理费、伙食补助费、精神抚慰金均不在保险责任范围内，故新华保险公司对洛阳景华法医临床司法鉴定所出具的《医疗评估意见书》的关联性不认可。4、鉴于原告未获伤残保险金是其未做鉴定且未向保险公司申请所致，新华保险公司未有任何过错，故不应承担诉讼费。

经审理查明，2018年，原告***的孙子刘浩宇是阳光幼儿园的学龄前儿童。4月份，阳光幼儿园准备让孩子们去济源南山公园游玩，就与通达公司联系欲租用通达公司的车辆，但通达公司没有同意，让阳光幼儿园通过旅行社租用车辆，因此阳光幼儿园就到康辉吉利门市部协商相关事宜。康辉吉利门市部向阳光幼儿园建议，除游览南山公园外，可以到济源科技馆参观，阳光幼儿园接受康辉吉利门市部的建议。阳光幼儿园与康辉吉利门市部商定，由康辉吉利门市部购买保险、租用车辆，并负责踩线。阳光幼儿园通知孩子家长带着孩子出去旅游，每个孩子都要有一个家长陪伴，旅游的费用交到幼儿园。幼儿园收到费用后，交给康辉吉利门市部租车辆费用8800元（共11辆车，每辆车800元）和保险费用2595元（共519人，每人5元），康辉吉利门市部向阳光幼儿园出具了两份收据，并盖上了“洛阳康辉旅行社有限公司团队确认章”。康辉吉利门市部收到费用后，通过网络向新华保险公司为每个出游的人购买了旅游综合意外伤害保险（安馒WH旅游意外险计划A1），并租用了通达公司的车辆。所有出游的人分成两批，第一批280人，6辆车；第二批239人，5辆车。2018年4月18日第一批人出游时，康辉吉利门市部的负责人尚胜利开着自己的车在通达公司车辆前面带路，第二天第二批人出游时，康辉吉利门市部没有人随去。原告***及其孙子刘浩宇系在2018年4月19日第二批出游的人员，这天的5辆车上也与前一天一样，为安全出行每辆车上阳光幼儿园都安排了两名老师。途中，车辆在经过减速带时原告被从座位上摔下来，造成原告受伤住院的事故。原告受伤后被送到洛阳石化医院治疗，在该院住院3天，被诊断为腰2椎体压缩性骨折，建议患者到上级医院进一步就诊。2018年4月22日至5月7日，原告在河南省洛阳正骨医院住院治疗，行“腰椎骨折经皮复位内固定术”，住院15天，1人陪护，花费51803.1元。2019年5月28日至6月8日，原告在洛阳正骨医院行内固定取出术，住院11天，1人陪护，花费10015.01元。原告另于2018年4月19日在洛阳石化医院支出磁共振费600元，于2018年7月25日在洛阳市吉利区人民医院支出放射费120元。原告主张还有一笔医疗费用1523.66元，未提交证据证明。原告为证明其购买护理垫的费用100元，向本院提交了洛阳市××区众爱商店的发票；为证明其交通费，向本院提交了出租车发票3张，共120元。

本院在受理该案后，原告申请进行伤残程度鉴定，并对出院后的误工期限、护理期限及人数、营养期限进行评估。本院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所进行鉴定和评估，2019年10月25日，该鉴定所出具鉴定意见：***腰2椎体压缩性骨折的伤情为十级伤残。同日出具评估意见：1.***出院后需1人护理，护理期限为46-61天；2.出院后的误工期限为121-151天；营养期限为46-61天。原告支出鉴定费用2890元。

另查明，康辉吉利门市部在网上为原告购买的保险的时间为2018年4月18日，投保人和被保险人均为***，保险期间自2018年4月19日0时起到2018年4月19日24时，保险责任包括：医疗保险金责任，保险金额40000元；意外残疾责任，保险金额200000元；住院津贴保险金责任，保险金额18000元，等等。电子保单的特别约定部分第7项内容是：保险责任及责任免除等款项详见保险公司保险条款，保险条款可通过保险公司业务人员或致电客户服务电话95××7获得，您可致电客户服务电话95××7或向保险公司业务人员询问保险合同各项规定，并听取保险公司业务人员的说明，请确保您对保险公司业务人员的说明完全理解，没有异议，如未询问，则视同已经对合同内容完全理解并无异议。电子保单的责任免除第5项内容是：其他免除责任详见《旅游综合意外伤害保险条款》。上述两项内容的字体均与其它字体没有区别，未作特别提示。新华保险公司向本院提交的《旅游综合意外伤害保险利益条款》第五条规定：意外伤害残疾保险金=保险金额×伤残程度等级相对应的给付比例。新华保险公司向本院提交的《个人保险基本条款》第七条规定：对本合同中免除本公司责任的条款，本公司在订阅合同时将在投保单、保险单上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该免除本公司责任条款不产生效力。事故发生后，新华保险公司向原告赔付医疗保险金40000元和住院津贴保险金1800元。阳光幼儿园给付原告10000元。

原告***系洛阳市××区冶戍社区居民，从事农林牧渔业。

上述事实由下列证据证明：康辉吉利门市部出具的收据；电子保险凭证；洛阳石化医院的病历、出院证、诊断证明书、磁共振票据；洛阳正骨医院的病历、出院证、诊断证明书、陪护证明、住院收费票据；洛阳市吉利区人民医院的收费票据；司法鉴定意见书、医疗评估意见书；鉴定费票据；交通费票据；新华保险公司提交的保险条款；庭审笔录等。

本院认为，一、当事人之间的法律关系及应承担的责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《旅游规定》”）第二十五条规定：旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。本案中，康辉吉利门市部为阳光幼儿园租用通达公司的车辆，阳光幼儿园交给康辉吉利门市部交通费8800元，虽然康辉吉利门市部不提供导游和领队服务，但向阳光幼儿园提供了交通、踩线服务，因此康辉吉利门市部与阳光幼儿园之间成立旅游合同关系。《旅游规定》第二条规定：以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。因此，原告作为旅游者个人可以向康辉吉利门市部提起诉讼。通达公司系康辉吉利门市部租用车辆的单位，因此通达公司系旅游辅助服务者。按照《旅游规定》第三条规定：因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据事人选择的案由进行审理，本案原告选择了要求被告承担违约责任，因此康辉吉利门市部因通达公司的原因而违约，按照合同相对性原理，应由康辉吉利门市部承担违约责任，通达公司在本案中不承担责任。康辉吉利门市部与通达公司之间的责任承担，不属本案的处理范围。康辉吉利门市部不提供导游和领队服务，在旅游中这一职责由阳光幼儿园担任，在每辆车上的幼儿园老师应提示和检查出游人员系安全带，对出游人员负有安全保障义务，因此阳光幼儿园对原告受伤，也应承担相应责任。本院酌定康辉吉利门市部和阳光幼儿园对原告的伤害各承担50%的责任。

二、被告新华保险公司的责任。原告与新华保险公司的保险合同成立并生效，新华保险公司应全面履行自己的合同义务。新华保险公司已赔付了原告医疗保险金4万元，已完成了该项的赔付义务。但住院津贴保险金并未完全履行赔付义务，原告共住院29天，应赔偿原告2900元。对于意外残疾责任，新华保险公司认为应当按照保险限额20万元的10%进行赔付，对此原告有异议，认为应按照规定计算得出的残疾赔偿金的数额在保险限额内全部赔付。本院认为，按照20万元的10%进行赔付，属于责任免除的情形，不管是依照保险法的规定还是依照新华保险公司《个人保险基本条款》第七条的规定，对免除责任的条款，保险公司应在订立合同时在投保单、保险单上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该免除保险公司责任条款不产生效力。但在电子保险凭证的特别约定第7项中，新华保险公司是让投保人向保险公司业务人员询问，并听取保险公司业务人员的说明，如未询问，则视同对合同内容完全理解并无异议，该特别约定的字体本身就没有作出与其它字体不同的明确提示，更勿谈对免责条款的提示或明确说明，因此免除责任的条款对原告不产生法律效力。保险公司应在限额内对依照法律规定计算出的残疾赔偿金进行赔付。

三、原告各项损失的数额。1、医疗费：为62538.11元。原告要求的1523.66元，因未提供证据，本院不予支持。2、护理垫费用，因原告未提供医院的外购物品建议，本院不予支持。3、误工费。原告住院29天，经评估原告出院后的误工期限为121-151天，本院按照135天计算，共误工164天。按照2018年河南省农林牧渔业平均工资44314元/年计算，为19910.9元。4、住院伙食补助费，住院29天，按每天50元计算，为1450元。5、营养费。按住院29天，每天20元计算，为580元。6、护理费。经评估出院后护理期限为46-61天，本院按照54天计算，加上住院的29天，共83天，1人陪护，按照2018年河南省服务业平均工资45677元/年计算，为10386.62元。7、残疾赔偿金。按2018年河南城镇居民人均可支配收入31874.19元计算20年的数额，乘以十级伤残赔偿指数10%，为63748.38元。8、精神抚慰金。原告选择要求被告承担违约责任，因此原告的该项请求本院不予支持。9、交通费。原告提交了120元的交通费票据，对交通费120元予以支持，其余的因未提交证据不予支持。上述费用，共计158734.01元。

综上，原告要求在新华保险公司赔付后，不足部分由其他被告承担，本院予以支持。新华保险公司应赔偿原告的意外伤残责任保险金为63748.38元，还应当赔偿原告住院津贴保险金1100元，加上已赔偿的41800元，共106648.38元。其余损失为52085.63元，由康辉吉利门市部和阳光幼儿园各承担50%，为26042.81元。因阳光幼儿园已给付原告10000元，还应赔偿原告16042.81元。因康辉吉利门市部系非法人组织，如其财产不足以清偿债务，由康辉旅行社承担无限责任。原告其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二款、第三款，第二条，第三条，第四条，第二十一条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告新华人寿保险股份有限公司上海分公司赔偿原告***64848.38元；

二、被告洛阳康辉旅行社有限公司吉利门市部赔偿原告***26042.81元；如被告洛阳康辉旅行社有限公司吉利门市部的财产不足以清偿债务，由被告洛阳康辉旅行社有限公司承担无限责任；

三、被告洛阳市吉利区世纪阳光幼儿园赔偿原告***16042.81元；

上述三项于本判决生效后十日内履行完毕。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2924.5元，鉴定费2890元，共5814.5元，由原告***负担1200元，被告新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担2800元，被告洛阳康辉旅行社有限公司吉利门市部、洛阳康辉旅行社有限公司负担1000元，被告洛阳市吉利区世纪阳光幼儿园负担814.5元（受理费和鉴定费原告已经预付，各被告在执行时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审　判　长　　康明学

人民陪审员　　王东莲

人民陪审员　　吴　芳

二〇一九年十二月十三日

书　记　员　　闫　哲