**与上海沪立电梯设备成套有限公司、蒂森电梯有限公司南京分公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终5503号

上诉人(原审原告、反诉被告）：**，男，汉族，1984年11月14日生，住安徽省宿州市灵璧县。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海沪立电梯设备成套有限公司，住所地上海市金山区松隐经济小区。

法定代表人：吴小林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建华，男，1968年11月24日生，该公司副经理，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：施宏麟，上海市光明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蒂森电梯有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市江东中路359号国睿大厦次楼10层。

负责人陶兰，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：蒂森电梯有限公司，住所地广东省中山市南区城南五路龙环地段。

法定代表人：彼得.沃克，该公司董事长。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：谭天,女，1985年8月12日生，该公司职工，住上海市宝山区。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：沃颖贞，女，1987年7月25日，该公司职工，住上海市。

上诉人**因与被上诉人上海沪立电梯设备成套有限公司（以下简称沪立电梯公司）、蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）、蒂森电梯有限公司南京分公司（以下简称蒂森南京分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初7086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院关于吊装费的认定有误。根据双方签订的合同，沪立电梯公司与蒂森南京分公司签订的安装协议金额除卸车费扣除14%外，全部以现金支付**，卸车仍由沪立电梯公司完成。因此，双方仅约定卸车费可以从工程款中扣除。在工程安装领域，卸车费与起吊费、卸货分层费是不同的概念，既然合同并未约定起吊费和卸货分层费应由**来承担，那么工程款应当在扣除14%后，全部支付给**，一审法院判定起吊费和卸货分层费由**承担，与事实不符。二、一审法院关于增项费用认定有误。一审法院对**所主张的231770元的增项工程款未予认定。额外工程核价确认单只是对之前工程的汇总，项目经理的变更不能改变**实际施工的事实。即使**所主张的231770元无法全部予以认定，其中有一笔因脚手架不合格给**所造成的误工增项费用，蒂森公司的项目负责人唐成铭在2013年1月10日以工程联系单的形式予以了确认。该笔因脚手架问题给**带来的误工损失，系唐成铭在职期间确认的，故该笔费用应当支付。如果蒂森南京分公司和蒂森公司对该部分未和沪立电梯公司进行结算，应当就未结算的部分承担连带责任。

沪立电梯公司辩称：从双方签订的合同来看，**不存在上报工程量签证单的权利，申报工程量应由沪立电梯公司申报。**提交的联系单的签署日期的签字日期是2013年11月18日，此时**已经出场，签署该联系单的蒂森公司项目经理也已经离职。故一审法院认定该联系但系为后补，并对该联系单上的工程量未予认定正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

蒂森公司、蒂森南京分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

**向一审法院起诉请求：1.沪立电梯公司向**支付电梯安装款279589.7元、额外工程款231770元，合计511359.7及利息（按同期人民银行贷款利息自2013年9月13日起计算至实际给付之日止）；2.蒂森南京分公司、蒂森公司对沪立电梯公司上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：

2011年11月30日，蒂森南京分公司（甲方）与沪立电梯公司（乙方）签订《项目施工协议书》，约定蒂森南京分公司将金陵饭店扩建工程项目的电梯安装分包给沪立电梯公司施工，合同价款为2692630元。2012年12月1日，沪立电梯公司与**签订《内部承包责任书》，约定**承包该项目其中9部电梯的安装，**全权负责项目的经营，自负盈亏，并承担项目合同所确定的一切履约法律责任，沪立电梯公司给予**相应项目的承包价为蒂森南京分公司给予相应项目安装分包价的86%，14%作为公司的管理费及税金等成本等等。同日，沪立电梯公司与**签订协议一份，约定沪立电梯公司与蒂森公司签订的安装协议金额除卸车费外扣除14%外，全部以现金支付**，卸车仍然由沪立电梯公司完成，包括分隔梁安装；合同外增加项次由沪立电梯公司出面洽谈，并签协议，也按主合同扣14%管理费；按蒂森公司实际收款付款，**按蒂森公司要求进行施工，完成整个9台电梯安装；**需按沪立电梯公司要求进行安装人员投保。

合同签订后，沪立电梯公司与**于2012年12月23日签订移交确认单，确认高处酒店5台电梯已完成：1.控制屏已运至机房楼面；2.轿顶、轿底已运至57层顶层楼面；3.轿避板已运至57层顶层楼面；4.支架已运至6层楼面；5.主机工字钢已运至机房；6.主机已进机房。后**班组进场施工。

2013年8月17日，**班组与沪立电梯公司对涉案H-L04、05两台电梯进行移交，并确认安装进度，H-L05样板线底坑内样板架已遭到破坏，上段、中段完好。2013年8月17日，沪立电梯公司安排单强班组进场施工，接替**班组工作。2013年9月3日，蒂森公司项目经理郑志清给**发送电子邮件，“附件是H03号电梯扁电缆损伤，你看怎么办？”。2013年9月4日，**通过电子邮件回复郑志清，“介于扁电缆中有加强钢丝绳，除美观有影响，应不影响有关功能，类似事情前期有遇到过。建议在不影响快车运行的状况下无需更换，对外观破损做简单处理即可。”

2013年9月10日，**向沪立电梯公司出具工程联系单，“……因种种原因**安装队无法继续执行该项目的后续安装工作，经友好协商，达成一致如下：1、SP-L03-04两台电梯有一台已经完成申报政府验收的工作，另一台由于需要更换的部件至今未定现场无法正常运行，但已具备快车条件；2、RB-L01这一台电梯也已完成申报政府验收工作；3、H-L01-03这三台电梯目前均已进入快车调试阶段。以上六台电梯平均已完成九成以上的实际工作量，故贵司应将此六台电梯的安装款支付至合同约定总额的90%，前期该六台电梯已支付完成相应款项的50%，故贵司再行支付40%即可……”。沪立电梯公司于2013年9月11日在该工程联系单上批注，“此函已收到，现终止原安装委托协议。同时签订终止九台电梯安装结算协议。协议中：1、结算上述陆台电梯委托安装金额的90%（已支付50%），2、结算叁台电梯委托安装金额，3、付款方式及终止签订以补充协议为准；2013年9月13日支付86000元。

合同项内工程总价款为534105元，沪立电梯公司已支付**434038.5元，沪立电梯公司认为吊装费、保险费以及相应罚款应从工程款内扣除。**同意从工程总价款内扣除工人保险费6986.98元。

2013年6月，蒂森公司项目经理由唐成铭变更为郑志清。涉案工程已通过竣工验收并交付使用，蒂森南京分公司已全额向沪立电梯公司支付涉案工程工程款。

对有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于罚款数额问题。沪立电梯公司主张罚款数额为15000元，**只认可有其班组人员签字确认的3张罚款单数额为6000元。一审法院认为沪立电梯公司作出罚款行为应向违规人员出示并签字确认，对于沪立电梯公司单方出示，没有受处罚人员签字确认的罚款单，**不予认可，沪立电梯公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院确认罚款数额为6000元。

二、关于吊装费问题承担问题。沪立电梯公司与蒂森南京分公司签订的合同中H-L01-05型号电梯卸车费用一览为空白，起吊费为2880元，卸货分层为4320元。**认为，双方签订的协议约定卸车费应从工程款内扣除，没有发生卸车费用，吊装费合同没有约定，故不应由其承担吊装费用。沪立电梯公司认为，沪立电梯公司移交给**安装的H-L01-05五台高层电梯已经吊装完毕，故起吊费和卸货分层费用合计36000元应从工程款中扣除。一审法院认为，双方签订的协议中约定沪立电梯公司与蒂森公司签订安装协议金额除卸车费外，扣除14%后全部以现金方式支付**，此处卸车费应理解为起吊费和卸货分层费，如果卸车费用为零，此处也无约定必要。沪立电梯公司移交给**安装的五台高层电梯已经吊装到位，故起吊费和卸货分层费共36000元，应当由**承担，该费用应从沪立电梯公司支付**的工程款中扣除。

三、关于增项费用问题。**主张增项工程款数额为231770元，并提供工程签证单为证。沪立电梯对**提交的签证单的真实性不予认可，公司认为**提供的签证单都是2013年11月18日同一天由**单方填报的，未经施工单位蒂森公司审核工程量，唐成铭已经于2013年6月离职，唐成铭签字是2013年11月18日后补的，对**主张的增项费用不予认可。沪立电梯公司主张额外增项工程款数额为34200元，并提交签证单为证。**对签证单的真实性予以认可，对签证单确定的工程款金额不予认可，**认为签证单上工作是**班组所做，应该由**与蒂森公司确认价格，沪立电梯公司无权代**确定价格。一审法院认为，双方合同约定，合同外增加项由沪立电梯公司出面洽谈，并签订协议，也按主合同扣14%管理费，按蒂森公司实际收款付款；沪立电梯公司有权代表**与蒂森公司确认增项部分的工程量及价格，对沪立电梯公司确认增项部分的工程款34200元，一审法院予以支持。按照**与沪立电梯公司签订的协议，增项部分款项应扣除14%管理费，故沪立电梯公司应支付**增项部分工程款29412元（34200-34200×14%=29412）。

四、关于电缆损坏问题。沪立电梯公司认为电缆系**安装时损坏的，应当由**承担更换费用。为证明其主张，沪立电梯公司提交2013年9月3日及次日郑志清与**之间的来往邮件（附件为电缆损坏照片）、2013年9月10日张家磊邮件、2014年5月5日蒂森南京分公司项目部两份情况说明以及采购合同和发票佐证。**对邮件的真实性没有异议，对情况说明、采购合同和发票真实性有异议，**认为其带领的班组已于2013年8月17日与沪立电梯公司完成交接，同日，沪立电梯公司安排单强安装班组进场接替**班组施工，2013年9月11日，双方终止合同时，对工程款的支付方式及时间进行了约定，当时沪立电梯公司并未提出电缆损坏问题，故沪立电梯公司提供证据不能证明电缆损坏是**班组施工时损坏。一审法院认为，沪立电梯公司在其提交证据六（包括2014年5月5日蒂森南京分公司项目部情况说明“2013年8月21日我司调试员在金陵饭店扩建工程的S-L04电梯检查过程中，发现电梯有损坏部件，后核价为21980元，当时安装班组为沪立的**班组，特此说明”；2013年9月10日，蒂森公司项目经理张家磊邮件，请跟**班组沟通，确认附件材料（附件1个）！如有疑问请及时沟通）证明**班组在安装S-L04电梯过程中损坏部分部件。沪立电梯公司提供2014年5月5日蒂森南京分公司项目部另一份情况说明“……2013年9月10日沪立同意更换安装班组，但现场班组要求与沪立结算，否则拒绝离开现场，我司组织调解，同时对现场电梯设备部件进行初步检测就发现H-L01、H-L03的随行电缆损坏，故由本司张家磊于2013年9月10日发电子邮件至沪立，要求做好理赔更换工作，特此说明！”。沪立电梯公司出具一份情况说明与张家磊2013年9月10日邮件作为一组证据证明**班组在安装S-L04电梯中存在损坏部件情况，后核价为21980元；沪立电梯公司出具蒂森公司项目部同日出具的另一份情况说明中，又说张家磊于2013年9月10日给沪立的邮件中说明的是H-L01、H-L03随行电缆损坏，两份情况说明中对张家磊邮件内容及证明内容矛盾。结合沪立电梯公司陈述**班组与沪立电梯公司于2013年8月17日交接，同日，沪立电梯公司安排单强班组进场接替**班组的按照工作的情况，沪立电梯公司提供的证据不足以证明电缆系**班组施工室损坏，应承担举证不能的法律后果，对沪立电梯公司认为电缆系**班组施工时损坏的事实，一审法院不予支持。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，沪立电梯公司与蒂森南京分公司签订的《项目施工协议书》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。沪立电梯公司将分包的涉案工程，再次分包给没有施工资质的**个人进行施工，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，故沪立电梯公司与**签订的内部承包责任书及协议，应属无效合同。但涉案工程已通过竣工验收，沪立电梯公司应参照其与**签订的合同支付工程价款。

关于工程款数额问题。经审理查明，沪立电梯公司应支付**合同项内工程款51079.52元（534105-434038.5-6986.98-6000

-36000=51079.52）；增项部分工程款为29412元。

关于利息问题。**与沪立电梯公司并未对涉案工程进行决算，工程款的具体数额一直未能确定，双方合同对此亦未约定，**要求沪立电梯公司承担利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于蒂森公司、蒂森南京分公司是否承担连带责任问题。蒂森南京分公司应将涉案工程的全部工程款给付沪立电梯公司，**的该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于**是否应当承担电缆更换费用问题。沪立电梯公司提供证据不足以证明电缆系在**班组施工时损坏，应承担举证不能的法律后果，故对沪立电梯公司要求**承担电缆更换费用及人工费的反诉请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决:一、上海沪立电梯设备成套有限公司于判决生效后十日内给付**电梯安装费51079.52元、增项工程款29412元，合计80491.52元；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回上海沪立电梯设备成套有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费4456元，反诉案件受理费1467元，合计5923元，由**负担2644元，上海沪立电梯设备成套有限公司负担3279元。

本院二审期间，**提交2013年1月10日的工程联系单一份、**于2012年12月9日与脚手架施工单位的来往电子邮件打印件两份证明电梯合格证是2012年12月29日出具的，**是在2012年12月3日进场的，只有在具备合格证的情况下，**才可以进行施工，故误工27天是事实存在的，一审法院未认定增项工程是错误的。沪立电梯公司质证认为：该证据并非新证据，对其真实性无法确认，往来邮件与本案无关。蒂森公司与蒂森南京分公司对该证据的真实性不予认可，**自述的进场日期相互矛盾，沪立电梯公司在一审中提交了《电梯安装工程变更通知单》，并加盖了项目部的印章，**提交的证据并无项目部的印章。蒂森公司与沪立电梯公司已经结算完毕。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，沪立电梯公司将涉案工程分包给**施工，**施工后，涉案工程已经通过竣工验收，故沪立电梯公司应参照其与**签订的合同支付工程款。

关于**上诉认为起吊费、卸货分层费用的问题，本院认为，**与沪立电梯公司合同约定了卸车费应予以扣除，根据沪立电梯公司与蒂森公司签订的合同，卸车费为空白，起吊费和卸货分层费有明确约定，**认为卸车费与起吊费、卸货分层费不是同一费用，卸车费用并未发生，一审法院认为，如卸车费用未发生，双方合同中并未对此有特别约定的必要，故认为此处的卸车费包括起吊费和卸货分层费，并判决**承担该36000元，并无不当，本院依法予以维持。

关于**上诉所称沪立电梯公司应承担额外工程核价确认单所确认的费用，对此，本院认为，该两份额外工程核价确认单系唐成铭在离职后所签，且上面未加盖项目部的印章，根据沪立电梯公司所提交的变更通知单，有变更的部分由项目经理签字并加盖了项目部印章，故一审法院对该两份额外工程核价确认单不予采信，并无不当，本院予以维持。关于**所主张的因脚手架搭建所引起的误工费用，**所提交的工程联系单上亦只有唐成铭的签字，并无项目部的印章，故本院对其该证据不予采信。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5240元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　涂　甫

审判员　付　双

审判员　吴　勇

二〇一七年九月十五日

书记员　孙雪松