中国人民解放军95526部队、西藏绿环建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏01民终1264号

上诉人（原审原告）：中国人民解放军95526部队。

法定代表人：浦某，该部队旅长。

委托诉讼代理人：李某，北京市盈科（拉萨）律师事务所。

委托诉讼代理人：王某，1982年2月17日，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。

被上诉人（原审被告）：西藏绿环建设有限公司，统一社会信用代码915400007835174786。

法定代表人：权某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余某，住河南省濮阳市。

上诉人中国人民解放军95526部队因与被上诉人西藏绿环建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市尼木县人民法院（2021）藏0123民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民解放军95526部队的委托诉讼代理人李某、王某，被上诉人西藏绿环建设有限公司的委托诉讼代理人余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中国人民解放军95526部队上诉请求：1．撤销西藏自治区拉萨市尼木县人民法院（2021）藏0123民初33号判决，依法改判或裁定发回重审。2．由西藏绿环建设有限公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误。1．一审法院以当事人双方在应当以何种方式结算工程款的争议事项上各执一种标准，却均达不到法院的采信标准，并且当事人双方都没有提出鉴定申请为由，判决驳回中国人民解放军95526部队的本诉及西藏绿环建设有限公司的反诉。一审法院的这一裁判行为，违背了司法者不得拒绝裁判的原则，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。首先：根据上述法条第二款之规定，本案存在可能损害国家利益的情形（施工方在承揽部队营房采暖工程建设过程中，存在违背投标承诺擅自减少暖气片数量投入的问题，如果不能对此部分进行核减，将造成国家资金的无谓损失），人民法院应该依职权委托鉴定。其次，根据上述法条第一款之规定，一审法院已经认为待证事实（以何种方式进行工程款结算）需要通过鉴定意见证明（一审判决书本院认为部分），却没有向当事人释明并指定提出鉴定申请的时间。中国人民解放军95526部队认为，一审法院在审理过程中应当将申请鉴定的举证责任分配给西藏绿环建设有限公司，因为中国人民解放军95526部队所持有的第三方鉴定意见已经能够证明西藏绿环建设有限公司在采暖工程的施工过程中，违背投标承诺擅自减少暖气片的投放数量。如果不对此部分施工内容进行核减，将会出现不诚信者不当得利，国家资金浪费流失的后果。中国人民解放军95526部队认为，因为西藏绿环建设有限公司对中国人民解放军95526部队提出的其在施工过程中偷工减料行为的不认可，且西藏绿环建设有限公司否认的是具有一定公信力的第三方的鉴定意见，那么对应的则应由西藏绿环建设有限公司提出鉴定申请，通过鉴定申请后的鉴定意见来否定掉中国人民解放军95526部队的主张。中国人民解放军95526部队认为，一审法院对当事人双方各打五十大板，驳回双方当事人的本（反）诉讼请求，是适用法律错误，形成了一个案结事未了的裁判结果，从本案衍生出来新的诉讼程序，加重了当事人的诉累，也是对司法资源的浪费。2．中国人民解放军95526部队也不认可一审法院以超过诉讼时效为由驳回中国人民解放军95526部队要求西藏绿环建设有限公司承担逾期竣工违约责任的诉讼请求的判决项，案件是整体性案件，工程款的结算与逾期竣工违约金都与金钱给付相关，都与双方当事人在本案中的权利义务关系紧密相关，应一并处理，同等考虑。而不是分割开来各做处理。中国人民解放军95526部队请求二审法院支持中国人民解放军95526部队的上诉请求。

西藏绿环建设有限公司辩称，西藏绿环建设有限公司与中国人民解放军95526部队之间没有四十多万的合同，取暖工程开工日期为2017年10月23日，竣工日期为2017年11月15日。这个取暖工程是一个整体合同，没有分解。根据合同第四条约定合同价款的双方商议解决且双方是一个24天的应急项目。取暖项目不是单独的暖气片形成的，11月份江孜是先使用的，根据合同我们项目没有任何问题并对方已经投入使用，从2017年10月23日到现在20％的款还没有收到还要求我方增加一万多的费用。请求驳回中国人民解放军95526部队的上诉请求，维持一审判决。

中国人民解放军95526部队向一审法院起诉请求：1．西藏绿环建设有限公司向中国人民解放军95526部队退回工程款33243.95元（实付减应得）；2．西藏绿环建设有限公司向中国人民解放军95526部队支付逾期完工违约金60000元（每天三千元乘以二十天）；3．由西藏绿环建设有限公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年10月22日，中国人民解放军95526部队与西藏绿环建设有限公司之间签订《建设取暖工程合同书》，合同约定：由西藏绿环建设有限公司（反诉人）承建中国人民解放军95526部队尼木县营房的取暖工程，开工日期为2017年10月23日，竣工日期为2017年11月15日。工程合同价为1248198.66元，其中尼木营房取暖工程议标预算价为553066.81元，工程开工日期为2017年10月23日，竣工日期为2017年12月5日，合同约定工程经中国人民解放军95526部队竣工验收合格并出具工程竣工验收报告后28天内，西藏绿环建设有限公司向中国人民解放军95526部队提交工程竣工结算申请及完整的结算资料，中国人民解放军95526部队将西藏绿环建设有限公司递交的工程竣工结算资料报上级审计后，按照审计结算价与西藏绿环建设有限公司进行工程结算。西藏绿环建设有限公司未按施工合同规定的竣工日期竣工，除严格按合同预定条款执行外，每延期一天承担1000元至50000元的罚款。之后，中国人民解放军95526部队于2018年9月25日自行通过深圳市建星项目管理顾问有限公司对工程出具了《工程结算审核报告》，结算送审金额为1249199.02元，结算核定金额为878423.15元。

一审法院认为，中国人民解放军95526部队与西藏绿环建设有限公司绿环公司签订《建设取暖工程合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方成立建设工程施工合同关系，双方当事人均应按照合同及协议的约定全面履行各自的义务。根据中国人民解放军95526部队的起诉和西藏绿环建设有限公司的答辩，以及反诉人与被反诉人的答辩，本案争议焦点为：一、关于中国人民解放军95526部队提交深圳市建星项目管理顾问有限公司出具《工程结算审核报告》是否可以作为结算依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真是意思”，故本案中对双方合同中所称“审计结算价”的具体内涵应按建筑工程施工中通常含义来理解，即工程结算审计是指双方当事人共同委托一中介机构作出相关结算报告，本案经审查，双方当事人未就涉案工程总价款问题完成决算，诉讼中双方当事人均未提出工程造价的鉴定申请，绿环公司对其《审核报告》不予认可。鉴于该审核报告是95526部队于诉讼外单方委托完成，绿环公司对该审核意见提出异议，95526部队亦未能对该审核意见给予合理答复，且《合同书》中明确写明以“上级审计部门”审计结算价进行工程结算，而中国人民解放军95526部队自行通过深圳市建星项目管理顾问有限公司对尼木、江孜兵站二期阵地建设取暖工程进行结算审核，经该审核机构审定结算核定金额为878423.15元，该审核报告无西藏绿环建设有限公司（反诉人）签章确认，从客观性、科学性及程序公正性上考虑，该《审核报告》不应作为工程款结算的依据，故法院不予支持。二、关于西藏绿环建设有限公司（被反诉人）绿环公司是否存在工期违约应承担违约金及是否超过诉讼时效。中国人民解放军95526部队诉求的逾期完工违约金，双方签订合同中，明确约定开工日期为2017年10月23日，竣工日期为2017年11月15日，工期总天数为24天，实际竣工日期2017年12月5日，在上述时间节点，中国人民解放军95526部队已知晓西藏绿环建设有限公司违约事实，可主张相应权利。但中国人民解放军95526部队直至2021年3月提起诉讼主张，未提供确实证明其在诉讼时效内曾向西藏绿环建设有限公司主张权利，中国人民解放军95526部队要求西藏绿环建设有限公司支付逾期完工违约金60000元，缺乏证据支持，一审法院对本诉中国人民解放军95526部队的主张不予支持。西藏绿环建设有限公司要求西藏绿环建设有限公司支付拖欠工程款110613.4元，没有证据证明该工程发生多少工程量及具体造价数额，缺乏证据支持，应当承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回中国人民解放军95526部队的诉讼请求。二、驳回西藏绿环建设有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费，由中国人民解放军95526部队负担1065.55元，反诉受理费，由西藏绿环建设有限公司负担2512.27元。

本院在二审中查明，西藏绿环建设有限公司在庭审中认可中国人民解放军95526部队尼木兵站供暖工程以议标合同中约定的为准，中国人民解放军95526部队与西藏绿环建设有限公司在议标合同中尼木工程的合同价款为553066.81元，双方均认可对工程款的20％经上级部门审核后付款。

本院二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院审理查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为中国人民解放军95526部队要求西藏绿环建设有限公司退回工程款33243.95元及支付逾期完工违约金60000元的诉讼请求能否获得支持的问题。本院具体评析如下：

中国人民解放军95526部队依据其单方委托第三方做出的审核报告上诉主张西藏绿环建设有限公司向其退回工程款。中国人民解放军95526部队称，双方在《建设取暖工程合同书》约定以上级审计部门审价后予以支付相应款项，但因其上级审计部门被撤销而提交其单方委托第三方做出的审核报告作为审价标准。本院认为，在案涉工程已经验收且投入使用后，案涉双方约定中国人民解放军95526部队由上级审计部门审价后予以支付20％款项，但中国人民解放军95526部队并未就其所陈述的上级审计部门撤销予以举证，其所提交的未经合同双方达成委托第三方审核合意基础上产生的审核报告亦未获得西藏绿环建设有限公司追认的《工程结算审核报告》不能作为双方结算的依据。双方签订的《建设取暖工程合同书》系双方当事人真实意义表示，亦未违反法律、强制性行政法规，本院予以确认，该合同对双方当事人具有法律约束力，合同双方应当按照合同约定的价款依工程竣工验收情况履行各自权利义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，中国人民解放军95526部队要求西藏绿环建设有限公司退回工程款、支付逾期完工违约金但未就双方所约定的上级审计部门撤销相关情况向法庭提供相应的证据，其所提交的审核报告系单方委托亦未获得西藏绿环建设有限公司追认情况下并未对其主张进一步举证，应承担举证不能的不利后果。一审法院对中国人民解放军95526部队诉讼请求不予支持，于法有据，与事实相符，本院予以确认。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但是一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利息、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院对未上诉部分予以确认。

综上所述，中国人民解放军95526部队的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1065.55元（中国人民解放军95526部队），由中国人民解放军95526部队负担。

本判决为终审判决。

审判长　常　　 德　　 鹰

审判员　    加央曲珍

审判员　   　　 格珠

二〇二一年十一月二十九日

书记员　    罗布旺姆