浦北中学、广西**建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区浦北县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)桂0722民初1871号 原告：浦北中学，住所地广西浦北县江城街道西滨路347号，统一社会信用代码124507224997502999。 委托诉讼代理人：***，广西政大律师事务所律师。 被告：广西**建设工程有限公司，住所地广西钦州市安园路一巷18号，统一社会信用代码9145070031023120X4。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，广西桂展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西桂展律师事务所申请律师执业实习人员。 被告：***，男，汉族，住广西浦北县。 被告：***，男，汉族，住广西浦北县，现羁押于灵山县看守所。 原告浦北中学与被告广西**建设工程有限公司（以下简称**公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浦北中学的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**、***，被告***到庭参加诉讼活动。被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 浦北中学向本院提出诉讼请求：1、判决**公司、***共同返还浦北中学工程款388134.45元及利息（利息计算：以388134.45元为基数，按同期LPR，自2021年11月7日起分段计至还清款项之日止)；2、判决**公司、***共同偿还浦北中学工程审计服务费64256元；3、判决***对**公司的债务承担连带清偿责任；4、判决三被告承担本案受理费、诉讼保全费、出具保函的费用等全部诉讼费用。事实和理由：2016年9月28日，**公司中标浦北中学初中部学生宿舍楼工程，中标价4399371.99元。同年10月8日，浦北中学与**公司就中标工程签订《建设工程施工合同》，工程内容为土建、装饰装修、水电安装等工程，签约合同价（即中标价）4399371.99元。该工程项目于2016年10月12日开工建设，2018年3月6日竣工验收合格。2021年2月1日，浦北中学将该工程进行送审结算，2021年5月18日，浦北县和定工程咨询有限公司出具《审核报告》（浦和定审报[2021]73号)，审定该工程竣工结算价为4017865.55元，浦北中学和**公司均同意该审计结果。工程自开工建设至竣工，浦北中学向**公司先后支付了五笔工程进度款共计4406000元。对比《审核报告》审定的工程竣工结算价4017865.55元，浦北中学已向**公司多付了工程款388134.45元。该多付的工程款，**公司应予以返还。2021年3月25日，浦北中学向**公司去函，要求**公司在15天内退还多收的工程款，但至今**公司没有退款。浦北中学认为，**公司没有退款，那么应自2021年11月7日起，按同期LPR利率，计算工程款的利息，计至还清款项之日止。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第14条“竣工结算”的约定，本案工程竣工后的移送审计结算是由**公司负责完成的，向浦北中学提交工程《审核报告》是**公司的义务。由于**公司怠于把工程移送审计结算，浦北中学只能于2021年代为将工程移送审计，因工程审计产生的审计服务费64256元已由浦北中学代为支付，那么**公司应向浦北中学偿还该笔审计服务费。 ***是上述工程的实际施工人，***系挂靠**公司中标工程并进行施工建设，**公司与***形成建设工程施工挂靠关系。整个涉案工程从投标、中标、签订合同、施工到申请工程款、收款等，都是以**公司名义实施的，所以，**公司、***应共同承担返还工程款、偿还工程审计服务费的义务。 **公司于2014年7月10日成立，系一人公司，被告***是公司股东。2021年5月7日，**公司股权发生变更，设为两人有限责任公司，***仍然是公司股东，股份占94%，是公司实际控制人。本案工程建设及付款均发生在**公司为一人公司期间，具体为2016年至2017年，当时公司股东***的财产与**公司的财产混同，根据《公司法》第六十三条规定，***应对**公司的债务承担连带责任。 **公司辩称，1、对本案案由定性为建设工程施工合同纠纷有异议，本案案由应定为不当得利纠纷。2、返还不当得利的义务主体应是实际得利人***，而不是**公司，浦北中学请求**公司返还其多付的工程款是没有事实依据的。3、对浦北中学单方委托的工程造价不认可。综上所述，浦北中学对**公司的诉讼请求依据不足，**公司不是本案承担义务的主体，请人民法院依法驳回浦北中学对**公司的诉讼请求。 ***辩称，1、浦北中学单方委托的审计造价不成立，且未将增加的工程量计入，违反结算程序，审计报告无效；2、工程款已领90%，还有10%未领；3、***涉黑案是冤案，应中止本案的审理。 ***未作答辩。 本院经审理认定事实如下：浦北中学主张的浦北中学初中部学生宿舍楼工程发包、承包事实，工程实际施工主体、竣工验收合格、工程款进度款支付、工程款结算审核、**公司工商登记等事实，有相应的证据证实，本院予以确认。 本院认为，因本案的法律事实发生在民法典实施之前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律和司法解释。本案的争议焦点有：1、本案的法律关系是合同关系还是不当得利？2、本案的建设工程施工合同是否有效？3、工程款审核报告是否有效？4、**公司、***、***对本案的债务应否承担民事责任？5、受理费、保全申请费、保函保险费的分担问题。 关于本案的定性问题。本案浦北中学请求返还多付工程款、代付工程结算审计服务费，两个款项均是履行合同过程中产生的债务，确定债务如何清偿的依据是合同约定和法律规定，与合同约定、合同履行紧密不可分，本案的法律关系应是合同关系，即建设工程施工合同关系。 关于本案的建设工程施工合同的效力问题。***为承揽建设工程，在建设工程的投标、合同签订、组织施工、工程款申领、工程竣工验收等与建设工程有关的活动，均以**公司名义进行，工程项目所得却归***支配，依法应认定***与**公司是挂靠与被挂靠关系，前者是建筑资质的借用人，后者是出借人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第一条第二项的规定，***借用**公司建筑资质承担工程而签订的建设工程施工合同应认定为无效，故本案中**公司与浦北中学签订的建设工程施工合同无效。 关于工程款审核报告是否有效问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案的合同虽是无效合同，但因工程验收合格，工程价款结算应按照合同约定解决。根据合同第四条“合同价格形式为：固定综合单价，工程量按实结算。”、合同通用条款第14条“承包人提交竣工付款申请间的期限为28天。竣工付款申请单应包括的内容：承包人应在合同工期内编制完成竣工结算书，……”的约定，本案工程款的确定，应由承包人以固定综合单价，按实际工程量编制结算书提交给发包方，但承包方一直没有编制结算书，故浦北中学单方委托结算有事实依据。浦北县和定工程咨询有限公司具备工程造价咨询资质，结算书编制符合法定程序，其所出具的工程结算审核报告，发包方、承包方均无异议，故本院对该审核报告予以采信。**公司、***以报告是单方委托、工程量计算不足等为由主张报告无效，没有提供证据予以反驳，本院不予支持。 关于**公司、***、***对本案的债务应否承担民事责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”***借用**公司承揽本案的建设工程，是合同债务的主债务人。***、**公司建筑资质的借用与出借行为属非法行为，两者构成了对发包方合法权益的侵权，两者应承担连带民事责任，故**公司应对***的债务承担连带清偿责任。***是**公司履行本案合同期间一人有限责任公司的股东，没有提供证明公司财产独立于个人财产的证据，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，***应对公司债务承担连带责任。 关于受理费、保全申请费、保函保险费的分担问题。浦北中学以诉讼请求的形式提出了上述费用的分担，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请人可以将已负担的保全申请费作为诉讼请求主张对方当事人返还。本案中，浦北中学申请保全三被告的财产，已支付保全申请费2870元，该费用应由三被告返还。提供担保，是财产保全申请人的义务，为提供担保而***公司支付保函保险费，理应由申请人负担，故浦北中学主张由三被告负担保函保险费的请求，本院不予支持。至于受理费的分担，不属诉讼请求范围，由本院依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定决定负担主体和数额。 综上所述，浦北中学多付的工程款、代付的工程结算审核服务费及多付工程款被占用期间的利息损失，依据施工合同工程款结算条款应由***予以返还，**公司、***承担连带清偿责任。**公司主张本案属不当得利，应由得利人***独自返还的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。***被控刑事犯罪案件已生效，且该案与本案之间不存在中止审理的法定情形，故***主张中止审理本案的理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第四条、《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、***向浦北中学返还工程款388134.45元及利息（利息计算方法：以388134.45元为基数，自2021年11月7日至付清返还款之日止，按同期LPR分段计算）； 二、***向浦北中学返还工程结算审核服务费64256元； 三、广西**建设工程有限公司、***对本判决第一、第二项的债务承担连带清偿责任； 四、***、广西**建设工程有限公司、***共同向浦北中学返还财产保全申请费2870元； 五、驳回浦北中学的其他诉讼请求。 以上义务，限义务人于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。 案件受理费8211元，由***、广西**建设工程有限公司、***共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年九月二十日 书　记　员　　叶　子