南阳市教育建筑工程有限公司、南阳市力强建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2020）豫10民终582号

上诉人(原审被告)：南阳市教育建筑工程有限公司，住所地：河南省南阳市信臣路与商苑路交叉口。

负责人：张国兰，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张晋，河南汉冶律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：南阳市力强建筑劳务分包有限公司，住所地：河南省南阳市工业北路86号。

法定代表人：杜如杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马霄，河南达圣律师事务所律师。

原审被告：许昌市东城区管理委员会，住所地：河南省许昌市新兴路东段与新107国道交叉口。

法定代表人：王保海，该管委会主任。

委托诉讼代理人：孙婧楠，河南君志合律师事务所律师。

原审被告：南阳市凯盛房地产开发有限公司，住所地：河南省南阳市信臣路与商苑路交叉口。

法定代表人：王清付。

上诉人南阳市教育建筑工程有限公司（以下简称南阳教育建筑公司）因与被上诉人南阳市力强建筑劳务分包有限公司（以下简称南阳力强劳务公司）及原审被告许昌市东城区管理委员会（以下简称许昌东城区管委会）、南阳市凯盛房地产开发有限公司（以下简称南阳凯盛地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳教育建筑公司的委托诉讼代理人张晋、被上诉人南阳力强劳务公司的委托诉讼代理人马霄、原审被告许昌东城区管委会的委托诉讼代理人孙婧楠到庭参加诉讼，原审被告南阳凯盛地产公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。

南阳教育建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回南阳力强劳务公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由南阳力强劳务公司承担。事实和理由：1.一审认定南阳力强劳务公司提供的《许昌市东城区赵湾安置小区（二期）项目3#、5#-11#楼工程劳务承包工程款结算单》（以下简称《工程结算单》）具有真实性、客观性认定事实错误。案涉的工程项目是彭仁明借用南阳力强劳务公司资质施工,并非南阳力强劳务公司所讲的彭仁明是其单位工作人员。所有的工程款南阳教育建筑公司均对准彭仁明结算、支付,与南阳力强劳务公司既没有任何联系也没有任何资金往来。2017年7月4日,经南阳教育建筑公司与彭仁明确认,南阳教育建筑公司已支付彭仁明26272138元。而南阳力强劳务公司提供的《工程结算单》显示的已付工程款为25324622.9元且落款时间为2017年9月26日,这是《工程结算单》与事实不符的第一点。在《工程结算单》中显示“外运土方及零工”工程款为1857071元。但实际上“外运土方及零工”并非南阳力强劳务公司施工,而是由其他施工人完成,所以南阳力强劳务公司主张“外运土方及零工”工程款1857071元完全是虚假的。这是《工程结算单》与事实不符的第二点。综上,一审对南阳教育建筑公司提供的《工程结算单》认定具有真实性、客观性，认定事实错误。2.一审对南阳教育建筑公司的印章鉴定申请不予准许,适用法律错误。南阳力强劳务公司提供的《工程结算单》上没有南阳教育建筑公司相关人员及彭仁明签字确认,且加盖的南阳教育建筑公司印章明显与劳务合同中的印章不一致,南阳教育建筑公司对《工程结算单》不予认可并申请对印章进行鉴定,符合法律规定。通过鉴定可以证实《工程结算单》并非南阳教育建筑公司出具，不能代表南阳教育建筑公司的意思，不对南阳教育建筑公司有约束力。一审对南阳教育建筑公司的鉴定申请不予准许，适用法律错误,进而采信该不真实的《工程结算单》,致认定事实错误。三、一审法院举证责任分配不当，适用法律错误。本案中,南阳力强劳务公司主张工程款,就应当对工程款产生的基础法律关系及数额承担举证责任,而不是南阳教育建筑公司。现双方工程款并未最终结算，数额并不确定,在此情况下对南阳力强劳务公司的诉讼请求应予驳回,而不是依据不真实的《工程结算单》支持南阳力强劳务公司的诉讼请求。综上，请求判如所请。

南阳力强劳务公司辩称，南阳教育建筑公司的上诉请求没有任何事实根据和法律依据，应当依法予以驳回。1.南阳力强劳务公司与南阳教育建筑公司所签订的合同中第二条明确约定了该工程的承包范围及多达30款的具体事项，其中第7款就是基坑土方清挖外运，且在实际施工中南阳力强劳务公司完成的也不仅仅是合同约定的范围，实际上要更多，这在承包工程中也是很正常的现象。2017年9月26日经过结算确认，出具了加盖南阳教育建筑公司及南阳凯盛地产公司印章的结算单，结算单时间在后，清楚明白的证实了双方的工程款支付情况。2.南阳教育建筑公司所称的“印章鉴定申请不予准许、举证责任分配不当，适用法律错误”的理由不能成立。结算单上有南阳教育建筑公司和南阳凯盛地产公司印章，南阳教育建筑公司印章与劳务合同上印章进行比较明显系同一印章加盖，南阳教育建筑公司却称不一致并要求进行鉴定系恶意缠诉、拖延时间。且由于南阳教育建筑公司印章未在公安机关备案，不符合鉴定条件，一审法院据此不予鉴定，符合法律规定。南阳力强劳务公司作为工程施工人，已提交了劳务合同及结算单，已经履行了举证责任，南阳教育建筑公司承认支付劳务费，但对加盖公司印章的结算单不认可，却没有举证证实其说法，一审法院根据已查明案件事实进行判决，有理有据。综上，南阳教育建筑公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

许昌东城区管委会述称，许昌东城区管委会非合同相对方，也支付了相应工程款，不应承担任何责任，应维持一审判决。

南阳力强劳务公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告连带支付所欠原告工程款4886980.07元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息至款清偿之日止；2.请求依法确认原告对被告所欠工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2012年5月4日，许昌东城区管委会与南阳凯盛地产公司签订《许昌市东城区赵湾社区“城中村”改造居民安置小区代建项目投资协议书》，内容为：“一、项目名称，许昌市东城区赵湾社区二期“城中村”改造居民安置小区代建项目；…五、投资方式、投资规模与建设计划，该项目按约定方式代建，总投资约16959万元（以审计部门审定后的安置小区决算价为准），自拆迁完毕（达到三通一平）之日起一个月内开工建设，开工后十八个月内建成…；六、付款方式，主体工程结顶时，支付30％工程款，竣工验收合格后10日内再支付总投资20％，剩余款项经审计部门决算审计后一年（含审计时间）内付清…”。南阳凯盛地产公司将涉案工程发包给南阳教育建筑公司，2012年9月，发包方（甲方）南阳教育建筑公司与承包方（乙方）南阳力强劳务公司签订《建筑施工劳务合同》，内容主要为：“1.工程概况许昌赵湾安置房二程（期），13层、16层、18层，许昌东区；2.承包方式采用大清包方式；3.工程承包单价按08定额建筑面积计算规则计算350元／㎡计算；4.工程结算及付款方式，…甲方只对准乙方授权的代理人办理承包费付款或工程量结算，除此之外的任何个人甲方不予结算…，工程竣工验收后结清余款合同自行终止等”，甲方法定代表人梁东升、乙方彭仁明在上述合同上签字。合同签订后，南阳力强劳务公司履行合同义务。2017年9月26日，南阳教育建筑公司、南阳凯盛地产公司共同向原告出具《许昌市东城区赵湾安置小区（二期）项目3#、5#-11#楼工程劳务承包工程款结算单》，内容为：“一、剩余工程款5586980.07元；2．已付工程款贰仟伍佰叁拾贰万肆仟玖佰贰拾元整，已凯盛公司财务人员和承包人彭仁明经理确认…”。南阳教育建筑公司提出于2017年7月4日双方确认已向彭仁明支付26272138元，原告提出彭仁明系涉案工程的项目经理，认可于2017年12月7日收到款项700000元。截止2017年12月20日，许昌东城区管委会已向南阳凯盛地产公司支付回购款1.8626亿元。2018年1月29日，南阳凯盛地产公司法定代表人由梁东升变更为王清付。南阳教育建筑公司的法定代表人为梁东升，经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级。南阳教育建筑公司于一审辩论终结后提交鉴定申请书，申请对工程结算单上加盖其公司印章进行鉴定。经一审法院核实，南阳教育建筑公司未在当地公安机关、工商机关进行印章备案，鉴定条件不具备，南阳力强劳务公司亦提出异议，对其鉴定申请不予准许。一审法院认为，南阳教育建筑公司与南阳力强劳务公司签订的《建筑施工劳务合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。2017年9月26日，代建商南阳凯盛地产公司、劳务发包方南阳教育建筑公司双方签署劳务承包工程建设结算单，两公司均加盖印章，原告方亦对该结算单的形成过程进行详细说明；该结算单对各个项目造价、停工损失、已付工程款及剩余劳务费均有列明，南阳教育建筑公司对结算单提出异议，并于一审辩论终结后申请鉴定，但其并非抗辩双方之间的合同关系或劳务费性质，仅抗辩工程款并没有结算完毕，数额不确定，根据查明的事实，回购方已按照约定足额支付回购款，南阳教育建筑公司作为劳务发包方亦向原告支付部分劳务费，其应对劳务费是否结算及确定数额进行举证，现南阳教育建筑公司对抗辩主张的事实未提供证据予以证明，对其答辩意见不予采信，故南阳力强劳务公司依据该结算单向南阳教育建筑公司主张未付的劳务费，具有事实和法律依据。经核算，扣除已支付部分，剩余劳务费为4886980.07元。未及时支付，应承担资金占用期间的损失，其利息自诉讼之日计算，按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.35％自2019年5月14日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止的利息。关于原告提出的优先受偿权请求，无依据，不予支持。关于南阳凯盛地产公司、许昌东城区管委会是否承担连带责任的问题。南阳凯盛地产公司虽非劳务合同相对方，但在结算单上加盖印章，对劳务费及利息承担连带责任。许昌东城区管委会既非合同相对方，且已按照约定足额支付回购款，不承担本案的民事责任。判决如下：一、被告南阳教育建筑公司于本判决生效之日起十日内支付原告南阳力强劳务公司劳务费4886980.07元，并支付逾期付款损失；二、被告南阳凯盛地产公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告南阳力强劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费45896元，由被告南阳教育建筑公司、南阳凯盛地产公司连带负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南阳教育建筑公司向本院提交以下证据：第一组证据为南阳教育建筑公司已支付的“外运土方及零工”共计187.2674万元的清单及相关票据，证明案外人孙俊涛已领取该款项，《工程结算单》中显示的“外运土方及零工”与本案无关；第二组证据：8-11号楼的图纸，证明南阳力强劳务公司提交的《工程结算单》中所涉及的各栋楼的施工面积与实际不符。经本院审查认为，南阳教育建筑公司提交的证据均不属于新的证据，且与南阳力强劳务公司提供的《工程结算单》记载内容相矛盾，故本院不予采纳。二审查明事实与一审查明事实相一致。

本院认为，南阳力强劳务公司一审中提供的《工程结算单》经南阳教育建筑公司、南阳凯盛地产公司两公司盖章确认，系南阳力强劳务公司与南阳教育建筑公司、南阳凯盛地产公司对案涉工程总价款及已付价款的结算凭证。虽然南阳教育建筑公司对《工程结算单》不予认可，提出该结算单上加盖的其公司印章为虚假并申请鉴定，但南阳教育建筑公司的公章未进行备案，不具备鉴定条件，一审法院未予准许其鉴定申请并无不当，故南阳教育建筑公司不能提供相关证据证明《工程结算单》上加盖的其单位公章为虚假，应当承担不利后果。南阳教育建筑公司系案涉工程的承包人，承担着及时与劳务分包人进行结算并支付劳务费的义务，在南阳力强劳务公司已提供证据证明案涉劳务费已经进行结算的情况下，南阳教育建筑公司应当提供反证证明其主张的事实，故一审法院认定南阳教育建筑公司对劳务费是否结算及确定数额承担举证责任符合法律规定。一审法院依据《工程结算单》上记载的内容及其他证据认定南阳教育建筑公司下欠劳务费4886980.07元并无不当。综上所述，南阳教育建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45896元，由南阳市教育建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐晓勇审判员颜森审判员郭林山

二〇二〇年五月十五日

法官助理李仕元

书记员杨阳

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口