青岛德晟源装饰工程有限公司、青岛海捷测控仪器有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终11262号

上诉人（原审原告）：青岛***装饰工程有限公司，住所地青岛经济技术开发区武夷山路F3-29-182。

法定代表人：谢树栋，总经理。

委托诉讼代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛海捷测控仪器有限公司，住所地青岛市李沧区杨戈庄**。

法定代表人：郭少明，执行董事。

委托诉讼代理人：孙道骋，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛***装饰工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人青岛海捷测控仪器有限公司（以下简称海捷公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、请求撤销原判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是，1、上诉人付款的时间是2016年12月2日，原审认定上诉人2016年12月21日预付工程款存在逾期付款的情形错误。双方签订的合同中只是约定合同签订后上诉人预付10000元，而没有具体的付款时间要求，被上诉人是于2016年12月2日入场，上诉人即预付工程款10000元，没有逾期付款的情形。按照一审判决所说，上诉人逾期付款12天，则工期可以顺延到2017年1月2日，但是该工程直到2017年3月23日才通过竣工验收，逾期也长达80天，被上诉人应承担违约责任；2、一审判决认定《医用DR防护工程施工合同》虽然约定了工期自2016年11月21日至2016年12月20日，但同时又约定“按照甲方的施工进度要求，紧密跟踪，并在交货地点施工安装调试，具体施工时间进度和甲方协商”，该条款明确约定工期是30天的前提下，在该工期内对具体施工的约定，既不构成对工期的变更，也不构成对被上诉人工程逾期的认可；3、被上诉人未按合同约定造成工程逾期事实清楚，一审时上诉人提供除合同之外的中国人民解放军海军北海舰队门诊部的两次督促函、青岛市疾病预防控制中心的检测报告以及工程竣工验收单均证明该工程逾期的事实，被上诉人未提供其按照合同约定及时完工的证据，按照合同约定应当承担违约责任，但因被上诉人未对合同约定的违约金比例提出异议，故应当按照合同约定的比例支付违约金。

海捷公司答辩意见是，一审判决正确，上诉人没有证据证明工期延误，请求法院维持原判。

***公司向一审法院起诉请求：1、海捷公司支付违约金186000元；2、诉讼费用由海捷公司承担。

原审法院认定事实是，1、2016年11月21日，***公司、海捷公司签订《医用DR防护工程施工合同》一份，载明：工程名称为山东省北海舰队司令部门诊DR防护安装工程；合同金额13万元；工程交付时间为30天，自2016年11月21日至2016年12月20日。按照甲方的施工进度要求，紧密跟踪，并在交货地点施工安装调试，具体施工时间进度和甲方协商。货款支付方式：合同签订后，海捷公司预付10000元预付款，工程安装进度60%（硫酸钡及方钢安装完毕）后海捷公司付至合同金额的50%，工程竣工验收合格后付至合同金额的81%，工程决算审结后付至合同金额的95%，余5%质保金在质保期满10日内一次性无息付清；乙方不能按合同规定的时间完工，每逾期一天罚款2000元；提出异议期限为一个月；工程竣工验收，需经过具有相关资质的防护验收单位检验检测合格后，出具检测合格证书；售后服务为免费保修十二个月。2017年3月23日工程通过竣工验收。2、2016年12月28日中国人民解放军海军北海舰队门诊部出具了《关于加快工程进度的函》，要求在2017年1月10日前完工。2017年3月12日，中国人民解放军海军北海舰队门诊部出具《再一次敦促加快工程进度的函》，要求在最短的时间内完善全部项目，早日竣工验收，尽快交付使用。3、在原审法院(2019)鲁0202民初2839号案件中，青岛海捷测控仪器有限公司起诉要求青岛***装饰工程有限公司支付工程款7.5万元。该案判决支持了海捷公司的诉讼请求，青岛***装饰工程有限公司提起上诉，二审在审理中。4、2016年12月14日青岛海捷测控仪器有限公司向青岛***装饰工程有限公司发出了《工程进度款支付申请书》，要求支付工程进度款。2016年12月21日***公司支付海捷公司工程款1万元，海捷公司给***公司出具了收条。

原审法院认为，《医用DR防护工程施工合同》虽然约定了工期自2016年11月21日至2016年12月20日，但同时又约定“按照甲方的施工进度要求，紧密跟踪，并在交货地点施工安装调试，具体施工时间进度和甲方协商”。且根据合同的约定，2016年11月21日***公司就应当支付海捷公司预付款1万元，但***公司直到2016年12月21日才支付海捷公司上述费用。***公司存在逾期付款的情形，会对工期产生一定的影响，故***公司主张海捷公司支付工期延误违约金于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，原审法院判决：驳回青岛***装饰工程有限公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人与被上诉人认可上诉人支付1万元预付款的时间为2016年12月2日。

本院二审查明其他事实与原审认定一致。

本院认为，本案的焦点是对被上诉人是否违约的认定。根据本案事实，上诉人与被上诉人签订的《医用DR防护工程施工合同》虽然约定了工期自2016年11月21日至2016年12月20日，但同时又约定“按照甲方的施工进度要求，紧密跟踪，并在交货地点施工安装调试，具体施工时间进度和甲方协商”。在实际履行过程中，上诉人至2016年12月2日支付被上诉人一万元预付款，未按合同约定时间支付，关于工程竣工时间，上诉人主张被上诉人工程直到2017年3月23日才通过竣工验收，但上诉人与中国人民解放军海军北海舰队门诊部之间何时验收，不能当然约束被上诉人，上诉人在青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2839号案中称被上诉人撤场时间为2017年1月，上诉人本案中关于被上诉人提前撤场、工期延误、施工质量等问题未提交充分证据证实，也与青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2839号案中陈述相悖，本院不予支持。综上，根据双方合同约定及履行情况，本案上诉人主张被上诉人违约提交证据不充分，本院不予支持。原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4020元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　侯　娜

审判员　盛新国

审判员　王化宿

二〇二〇年十月二十日

法官助理 宋 甜

书记员 王庆光

书记员 李珊珊