昌乐县乐达建筑有限公司五图新型建材厂、某某劳动争议二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁07民终7553号

上诉人（原审原告）：昌乐县乐达建筑有限公司五图新型建材厂，住所地：昌乐县五图街道官地村南(223省道北500米)。

负责人赵松明，经理。

委托代理人吴国梁，山东点晴律师事务所律师。

委托代理人王培，山东点晴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月9日出生，汉族，住昌乐县。

委托代理人王立杰，山东昌明重光律师事务所律师。

原审第三人：昌乐县乐达建筑有限公司，住所地：县城商业步行街042号。

法定代表人吴建平，董事长。

原审第三人：山东矿机集团股份有限公司，住所地：昌乐县经济开发区大沂路北段。

法定代表人赵华涛，董事长。

上诉人昌乐县乐达建筑有限公司五图新型建材厂（以下简称乐达建筑公司五图建材厂）因与被上诉人***、原审第三人昌乐县乐达建筑有限公司（以下简称乐达建筑公司）、山东矿机集团股份有限公司（以下简称矿机公司）劳动争议一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

乐达建筑公司五图建材厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：自2016年3月开始上诉人调整工作岗位，被上诉人没有辞职就擅自到其他单位工作，双方劳动关系实际已经解除。但上诉人的领导并未立即停缴他们的社会保险，而是从紧张的资金中抽出部分资金为被上诉人等缴纳社会保险。在2019年1月10日被上诉人签字的情况下向社会保险经办机构出具解除终止劳动合同证明并办理了停缴社保事宜，故不应认定上诉人违法解除劳动合同，上诉人亦不应支付违法解除劳动合同赔偿金。

被上诉人***未提供答辩意见。

原审第三人乐达建筑公司、矿机公司未提供书面陈述意见。

一审法院认定事实：山东昌乐矿山机械总厂为矿机公司前身，期间曾经多次变更名称。2000年6月12日，自然人吴建平与矿机公司的前身共同出资组建乐达建筑公司。2004年1月9日，矿机公司成立五图新型建材厂。2009年11月10日，矿机公司将五图新型建材厂协议转让给乐达建筑公司，2009年12月29日，乐达建筑公司注册登记了下属分公司乐达建筑公司五图建材厂。1987年8月，***到山东昌乐矿山机械总厂工作，此后劳动关系随山东昌乐矿山机械总厂的经营变动到矿机公司。2005年12月1日，***被矿机公司调至五图新型建材厂工作，2010年1月又因矿机公司转让五图新型建材厂而到乐达建筑公司五图建材厂工作，两次工作变动矿机公司均未支付经济补偿。自2016年4月起，乐达建筑公司五图建材厂未给***发放工资，但是一直为其缴纳社会保险。2019年1月15日，乐达建筑公司五图建材厂向***送达“解除/终止劳动合同证明书”，载明***于2005年12月1日被乐达建筑公司五图建材厂录用，并签订了2005年12月1日至2015年11月30日的劳动合同，***从事维修岗位，在乐达建筑公司五图建材厂工作年限10年，因健康方面的原因，已不合适在乐达建筑公司五图建材厂工作，根据《劳动合同法》第36条，于2018年12月29日予以辞退。***1988年1月至2009年12月的社会保险由矿机公司缴纳，2010年1月至2018年12月的社会保险由乐达建筑公司五图建材厂缴纳。

另查明，***以矿机公司、乐达建筑公司、乐达建筑公司五图建材厂为被申请人，向昌乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付拖欠工资及加付赔偿金共计90000元，支付违法解除劳动合同赔偿金192000元。昌乐县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月9日作出乐劳人仲案字﹝2019﹞第313号仲裁裁决书，裁决乐达建筑公司五图建材厂一次性支付***违法解除劳动合同赔偿金108990元，驳回***的其他仲裁请求。

上述事实，有当事人陈述、山东矿机集团股份有限公司首次公开发行股票招股意向书、升级审批表、工资计算发放明细表、解除/终止劳动合同证明书、仲裁裁决书等在案证实。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”，***自2010年1月起在乐达建筑公司五图建材厂工作，乐达建筑公司五图建材厂为***缴纳社会保险，双方形成劳动关系。关于乐达建筑公司五图建材厂是否属于违法解除与***的劳动关系，乐达建筑公司五图建材厂称自2016年3月起***不再去他厂上班，双方之间的劳动关系事实上已经解除，但是乐达建筑公司五图建材厂在2016年3月之后一直为***缴纳社会保险至2018年12月份，并且于2019年1月15日向***送达“解除/终止劳动合同证明书”，该证明书载明的劳动合同解除原因是***健康方面的原因，不适合在他厂工作，故他厂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，于2018年12月29日予以辞退。因乐达建筑公司五图建材厂于2018年12月29日辞退***，并且于2019年1月停止为***缴纳社会保险，认定双方的劳动关系于2018年12月份解除。乐达建筑公司五图建材厂未提供能够证明***确实存在影响工作的健康问题的证据，也未举证证明与***协商一致解除劳动合同，故属于违法解除劳动关系，应支付赔偿金。

关于***的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”2005年12月1日，***由矿机公司被调至五图新型建材厂，2010年1月又因矿机公司转让五图新型建材厂而到乐达建筑公司五图建材厂工作，该两次工作变动非***本人原因，且***均未获得过经济补偿，因此***在矿机公司及其下属的五图新型建材厂的工作年限应合并计算为在乐达建筑公司五图建材厂的工作年限。***自1987年8月开始到矿机公司工作至2018年12月份与乐达建筑公司五图建材厂解除劳动关系，共计31年零4个月。因劳动合同解除前12个月乐达建筑公司五图建材厂没有给***发放工资，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会决定以解除劳动合同时昌乐县最低工资标准1730元作为***的平均工资并无不当，因此乐达建筑公司五图建材厂应向***支付经济赔偿金108990元（1730元/月*31.5个月*2）。第三人矿机公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：昌乐县乐达建筑有限公司五图新型建材厂于判决生效之日起五日内支付***违法解除劳动合同经济赔偿金108990元。

二审中，双方均未提供新证明。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人主张被上诉人自2016年3月开始即到其他用人单位上班，双方劳动关系已经解除。但在2016年3月份之后上诉人仍为被上诉人缴纳社保；上诉人向被上诉人发出的书面解除/终止劳动合同证明中载明辞退的日期为2018年12月29日，而辞退的理由是被上诉人健康原因不适合在本厂工作，故上诉人所主张双方解除劳动关系的时间及理由，均与查明的事实不符。且上诉人未提供证据证明其有权单方解除劳动关系，故应认定上诉人违法解除双方的劳动关系，一审法院认定上诉人支付相应经济赔偿金，并无不当，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人昌乐县乐达建筑有限公司五图新型建材厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　尹　义

审判员　宫　磊

审判员　陈秀丽

二〇一九年十二月十三日

书记员　张瑞丰