某某与西安化羊建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）陕01民终2530号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人杜惠民，陕西鼎乾律师事务所律师。

委托代理人千鲜维，陕西鼎乾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）西安化羊建筑工程公司，住所地户县庞光镇。

法定代表人崔荣直，该公司总经理。

委托代理人王亚力，陕西沣京律师事务所律师

上诉人***因与被上诉人西安化羊建筑工程公司（以下简称化羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第02393号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人杜惠民、被上诉人化羊公司法定代表人崔荣直及委托代理人王亚力均到庭参加诉讼。

***向原审法院提起诉讼称：2005年11月15日，化羊公司与西安远东电镀厂（以下简称远东厂）签订建设工程施工合同，约定由化羊公司承建远东厂的厂房及办公楼等工程，合同履行中因故停工。2006年12月5日，***与化羊公司签订内部责任合同，***挂靠化羊公司名下承建未完成的远东厂工程，并于同年12月7日签订建设工程施工合同。施工中，化羊公司与远东厂因工程款支付发生纠纷，远东厂起诉要求终止2006年12月7日签订的建设工程施工合同。该案审理中，化羊公司与远东厂均认可化羊公司已完成的工程量造价为163万元，但化羊公司却要求按全部已完工工程量进行鉴定，而不是对***完成的工程量进行鉴定。经鉴定，已完工工程总造价为3952363.5元，该价款包括化羊公司施工的正负零以下的基础工程及预制工程和***施工的正负零以上的工程。对于鉴定结果化羊公司未提出异议，法院遂依鉴定工程造价做出了相应的判决。该判决生效后，远东厂已将未付的工程款给付化羊公司。***根据鉴定报告确定自己施工的工程量应为2732770.61元。***已收到工程款207万元，化羊公司代扣税费249677.85元，代付人工费、材料费209534.26元，剩余203558.5元未付。请求判令被告支付***工程款203558.5元。

原审法院认为，***就其上述与化羊公司的纠纷，其以同一事实理由已于2011年9月15日提起诉讼，要求化羊公司支付所占***工程款459075.95元、工程质量保证金60000元及垫付的诉讼费用，就此纠纷，原审法院已作出（2011）户民初字第02283号民事判决书，判决化羊公司返还***质量保证金60000元，驳回***其余诉讼请求。该判决书已发生法律效力。现***再次以同一事实理由提起诉讼，就同一工程施工范围要求化羊公司支付所占工程款，属重复起诉，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项、第一百五十四条一款（三）项之规定，裁定驳回***的起诉。受理费4350元，退还***。

***向本院提起上诉称：化羊公司与远东厂在诉讼中将已确认的163万元再次纳入鉴定，通过鉴定重新确认163万相对应工程量，就是双方推翻之前确定的163万元约定，同意重新通过鉴定确认相应工程量的意思表示。嗣后***找化羊公司划分各自工程量并结算，化羊公司回避不结算。***遂起诉至原审法院，在审理过程中，***提出对双方各自完工的工程量通过鉴定来划分确认，原审法院不予同意，并在（2011）户民初字第02283号判决书写到“原告要求对自己完工的工程量进行鉴定，与被告无关，在本次诉讼中没有鉴定必要；原告如认为已完成工程量计算有误，可另行主张，本案不予涉及”。对于***申请鉴定并依据鉴定划分双方工程量的请求，原审法院态度很明确，要求***另案起诉。***依据原审法院的要求另案提起诉讼，原审法院却裁定驳回起诉。原审法院出尔反尔，剥夺***的诉权，该裁定明显错误。请求撤销原审法院裁定，判令化羊公司支付***工程款244341.8元。

化羊公司辩称：***起诉本案属于重复诉讼，原审法院裁定驳回其起诉正确。本案中，***要求化羊公司支付其工程款203558.50元的理由是根据鉴定报告确定其自己施工的工程量应为2732770.61元，扣除已收工程款207万元以及税费、人工费、材料费等，剩余工程量为203558.50元。而***在2011年9月15日起诉要求化羊公司给付工程款459075.95元，理由与本案相同，依据的事实相同，只是扣减项目和数额不一致。该案经原审法院审理后作出（2011）户民初字第02283号民事判决，驳回了***要求给付工程款的诉讼请求。***再次起诉属于重复诉讼，违反了民事诉讼“一事不再理”的法律原则，原审法院驳回***起诉正确；二、涉案的163万元工程款，***也曾起诉过，原审法院审理后也驳回了其诉讼请求。2012年8月20日，***认为163万元工程款中有其227754.65元，遂提起诉讼，原审法院审理后作出（2012）户民初字第01989号民事判决，驳回了***的诉讼请求；三、***上诉无事实依据和法律依据，其上诉不能成立。原审法院（2011）户民初字第02283号判决证明化羊公司从未占用***工程款，***自己认为总造价3952363.5元中，其施工的工程量价款为2732770.61元，仅仅是自己单方的认识，没有依据，且***在多次诉讼中对自己完成的工程量价款前后陈述不一，核算依据不一，没有一致的、完整的、有据的工程量依据。故请求驳回***的上诉，维持原审法院裁定。

本院经审理认为，***在2011年9月15日向原审法院提起诉讼要求化羊公司向其支付工程款459075.95元及工程质保金6万元等费用，该案经原审法院审理后作出（2011）户民初字第02283号民事判决，除判令化羊公司返还***工程质保金6万元外，驳回了***要求化羊公司支付工程款的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。***在本院审理中也承认本案起诉主张的工程款与（2011）户民初字第02283号民事判决中主张的工程款均为同一工程的正负零以上部分的工程款，只是计算数字作了变更。***再次依据同一事实和相同理由提起诉讼，要求化羊公司支付其工程款203558.5元，且确属重复起诉，原审法院驳回其起诉，法律依据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　文　艳

审　判　员　　罗振中

代理审判员　　蒋　瑜

二〇一六年三月十八日

书　记　员　　ＸＸＸ