某某与酉阳县某某公路建设投资有限公司,酉阳县某某人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝04民终1419号 上诉人（原审原告）：**，男，1979年6月26日出生，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆业展建设工程有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道桃花源大道南路305号，统一社会信用代码91500242711686133W。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，重庆汇润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆汇润律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：酉阳土家族苗族自治县***人民政府，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县******1组，统一社会信用代码11500242009148159C。 法定代表人：**，该乡乡长。 被上诉人（原审被告）：酉阳县**公路建设投资有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多街道复兴村环城路，统一社会信用代码91500242673357071T。 法定代表人：储兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，重庆或***事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：重庆市涪陵区公路工程监理有限公司，住所地重庆市涪陵区人民西路76号，统一社会信用代码915001027094691806。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人**因与被上诉人重庆业展建设工程有限公司（以下简称业展公司）、酉阳土家族苗族自治县***人民政府（以下简称***政府）、酉阳县**公路建设投资有限公司（以下简称**公路公司）、重庆市涪陵区公路工程监理有限公司（以下简称涪陵监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2022)渝0242民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2022年12月15日对上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人业展公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人**公路公司的委托诉讼代理人**进行了询问调查。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2022)渝0242民初2321号民事判决，改判支持**的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、案涉项目是业展公司承接后转包给**，**与业展公司之间是转包关系，不是挂靠合同关系。**与业展公司之间签订的《工程项目内部承包合同》实质是违法转包，**没有施工资质，应当是无效的，虽其约定由**交管理费，但不能以此认定是挂靠。二、基于**与业展公司之间是转包关系，案涉项目的结算、付款条件已经成就。《工程项目内部承包合同》中并没有约定办理结算需以业展公司与***政府之间办理结算为前提。双方已经终止履行《工程项目内部承包合同》，业展公司应就**已经施工部分进行折价补偿。一审将工程完工质量合格举证责任分配给**错误。原判对工程质量问题未向**释明，程序违法。案涉项目至今不能结算不是**的原因导致，**已经向业展公司交付了已经完工部分内容。**申请对其完工的工程质量进行司法鉴定。三、原判认定将业展公司收取到1143673.92元全部用于**的民工工资、材料款等事实错误。四、业展公司故意不举示完整的《建设合同》导致部分事实不清，应由其承担不利后果。五、***政府、**公路公司应在欠付工程款1974695.69元范围内向**承担支付责任。 被上诉人业展公司答辩称，**借用业展公司的资质承建涉案工程，并向业展公司交纳管理费，**与业展公司之间是挂靠关系，不是转包合同关系。由于涉案项目未经竣工验收合格，且又未交付使用，业展公司目前不应向**支付任何款项。一审认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人**公路公司答辩称，**公路公司不是涉案工程的发包人，不应承担支付责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 ***政府和涪陵监理公司未作答辩。 **向一审法院提出诉讼请求：1.判决业展公司向**支付工程款80万元及资金占用利息（以80万元为基数从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止），暂计80.1万元（申请对工程价款司法鉴定）；2.判决***政府、**公路公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担责任；3.本案案件受理费由业展公司、***政府、**公路公司共同负担。 一审法院认定事实：2018年5月10日，**公路公司与***政府签订《委托代建合同》，约定由**公路公司委托***政府代建***境内“四好农村路”通组通畅公路。2019年3月18日，***政府将酉阳县“四好农村路”通组通畅公路“小沟-***-***”段发包给业展公司，双方签订《酉阳县</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">“</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">四好农村路</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">”</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">通组公路通畅工程建设项目（小沟-***-***）建设合同书》，合同第四条约定：签约合同价叁佰壹拾壹万捌仟叁佰陆拾玖元陆角壹分（3118369.61元）；第五条约定：执行酉阳土家族苗族自治县交通委员会文件酉阳交委法[2018]303号；第十条约定：承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天。合同还对质量标准等进行了约定。 2019年3月12日，业展公司（甲方）与**（乙方）签订《工程项目内部承包合同》（以下简称合同），合同第一条约定：工程名称为酉阳县***“四好农村公路（小沟-***-***）”。合同第二条约定：执行甲方与***人民政府签订《建设工程施工合同》规定的期限为合作期限。合同第三条约定：1.乙方对工程质量达到和满足甲方与业主签订的建设工程施工合同约定质量标准；2.乙方必须严格按照图纸和国家现行标准规范组织施工，若因乙方质量原因造成停工返工及补救措施而发生的一切费用由乙方承担；如质量不合格，乙方拒不返工，甲方有权扣除工程款，同时甲方另行组织返工，所发生的一切费用由乙方承担，若出现三次质量事故警告，甲方有权单方面解除内部承包合同，由此造成的一切损失由乙方承担；3.工程完成后，由业主、甲方、乙方共同组织验收，个别部位达不到标准要求的，由乙方在规定的时间进行整改，费用由乙方自负。合同第六条第2项约定：该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由乙方负责，若造成甲方承担责任，甲方有权向乙方追偿，甲方为此项目的法律事务，统一由甲方的法律顾问承办，所需的律师费、差旅费、诉讼费等由乙方支付。合同第六条第8项约定：对工程项目按规定全面办理保险，将相关的保险收据、资料存入公司综合部，施工过程中的大小安全、工伤事故应及时报告甲方，重大事故由甲乙双方共同确定上报事宜，由乙方承担民事、经济、刑事责任。合同第七条约定：由公司按营改增后国家标准直接缴纳，进项的增值税发票进行核定后税费进行抵扣；但所有进项增值税发票必须要供销合同和从公司过账，普通成品发票必须开公司全称及纳税人识别号才能报销，如公司开出建安发票后所有税金必须在下月15日之前抵扣或缴纳，否则按月息3分收取所欠税金利息，公司开出发票如丢失一次补偿人民币1000元；公司收到本项目竣工意见书原件后再拨付最后一笔工程款。合同第八条约定：合同签字10个工作日必须办理该项目团体意外险，保额必须为60+2，费用由本人承担，否则由公司办理，费用在工程款中扣除。合同第十条约定：1.该工程所有工程款必须由业主划入甲方银行账户，甲方必须在到账后第二个工作日及时支付乙方；2.甲方有权监督乙方的资金使用流向，甲方核实乙方的人工工资、税费、材料款等无拖欠现象后，扣除双方约定的应交费用后，余款再支付乙方。合同还对工程现场综合管理和安全生产等进行了约定。2019年3月26日，**向业展公司出具书面承诺：若需公司代做工程资料，公司按造价0.8%收取资料费，不足100万元造价的按100万元计算。 合同签订后，**于2019年5月组织人员进场施工。2019年9月，**施工工地发生工伤事故，造成一名工人死亡，业展公司代为支付赔偿金75万元（其中60万元为保险赔付）。之后，**以施工路段坡陡弯急，工程车辆不能安全通行需新增堡坎、挖方为由，向业主方要求变更工程内容、追加工程价款，未获准许。**由此拖延施工。**断断续续施工至2021年7月便全面停工，总计硬化里程约2.5公里，完成合同内容35%左右。之后，业展公司、***政府及业主方多次要求**复工未果。 2022年3月10日，***政府向业展公司发出***[2022]17号关于要求酉阳县***“四好农村公路”通组公路通畅工程建设项目（小沟-***-***）项目复工的函，要求业展公司立即复工。业展公司随即将该函件传给**。2022年3月14日，业展公司向**发出书面复工通知，限**在收到通知后7日内组织人员对该项目复工，如未按时复工，将另行组织人员施工。**收到该通知后在一定期限内仍未复工，业展公司于2022年3月29日另行组织人员进行施工，至今该工程并未完工，也未验收，未投入使用。 另查明，***政府于2019年8月6日支付业展公司工程进度款623673.92元，2022年3月18日支付工程进度款52万元。业展公司收到进度款后，根据合同约定已全部用于为**方支付民工工资、材料款、工程保证金、税金、保险费、资料费、工伤赔偿款及诉讼产生的各项费用等。剩余工程进度款***政府尚未支付。 一审法院认为，**系自然人，不具备建设施工的法定资质，其与业展公司签订的《工程项目内部承包合同》无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">）》（法释〔2020〕25号）第十四条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，无效施工合同工程价款支付的前提是工程经验收合格或发包方已擅自使用。本案中，案涉工程至今未完工，不具备整体验收条件，根本原因是**无正当理由停止施工所致，未经验收的原因不可归责于业展公司。同时，**没有证据证明其未经验收的工程已经合格或发包方已擅自使用，故不符合法定的支付条件，对**主张支付工程价款的诉请，不予支持。**可待证据充分后另行主张。对于**要求对已施工工程造价进行司法鉴定的申请，因案涉工程未达验收条件，质量是否合格尚未确定，启动工程造价鉴定对待证事实无意义，故对**该项申请，不予准许。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">）》（法释〔2020〕25号）第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt;background-color:#ffffff">法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费11810元，因适用简易程序减半收取5905元，由**负担。 二审诉讼中，**向本院提供以下证据：证据1.一审庭审笔录。拟证明**已经完成的工程已经交付给业展公司，应由业展公司支付涉案的工程款。 证据2.现场勘察情况反馈关于工程造价鉴定的补充说明、现场图片、现场勘察视频。拟证明案涉道路虽未整体验收合格，但实际有车辆在通行，已经交付使用。 证据3.司法鉴定申请2份。拟证明**在二审中申请对质量进行司法鉴定。 证据4.施工图设计文件（一审中已经举示）。拟证明**的施工范围。 业展公司质证认为，**提供的证据1，真实性、合法性认可，但证明目的不认可，达不到**的证明目的，庭审笔录显示一审已查明案涉工程未完工，原因是**无故停工，经通知后仍拒绝复工，导致工程现在仍未竣工验收，现在工程未经竣工验收合格，发包方也未擅自使用，工程款支付条件未成就的事实清楚。证据2和证据3，真实性、合法性、关联性三性不予认可，系**单方制作，不符合法定证据形成规则，其中现场照片不清楚拍摄时间和地点，无法核对。现工程进度款仅支付至第二笔，案涉工程未完工，也未经验收合格，启动工程鉴定对本案无实质意义。证据4，不属于二审新证据，已经在一审中发表质证意见。 **公路公司质证认为，对于**提供的证据1，合法性、真实性无异议，但不能达到**的证明目的。证据2和证据3，不是新证据，也不能达到**的证明目的，案涉公路是农村公路的改扩建工程，不能实行全封闭式施工，相关村民需要通行，不能因为村民通行而认为业主单位进行使用。合同未约定全封闭式施工，也未采取禁止村民通行的措施。证据4，不属于二审新证据，与一审中的质证意见一致。 业展公司二审诉讼中向本院提供证据如下：证据1.项目工程款支付表。证据2.发票2张。证据3.起诉书。前述证据拟证明除了一审认定的**欠付业展公司的款项金额外，二审开庭之前新增加的欠付款项。 **质证认为，对于业展公司提供的证据1，三性不认可，不是新证据，业展公司统计的款项不属实，其没有提供支付凭证和其他证据予以补充，且该支付表并未经过**签字确认，系单方记载。证据2和证据3的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，业展公司若需证明该款项实际产生，还需提交代理合同和支付凭证，只凭借发票不足以证明产生了该事项。该案系另案纠纷，与本案无关。 **公路公司质证认为，对于业展公司提供的证据1-3的合法性、真实性无异议，与本案是否具有关联性由法院认定。 本院审查认为，**提供证据1-3，不能达到其证明目的，证据4不属于二审新证据，本院均不予采信。业展公司提供证据1-3，由于业展公司在一审中未提起反诉，与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审审理查明：**与业展公司之间不存在劳动关系，**不是业展公司的员工。2019年3月26日**向业展公司出具书面承诺，**按工程款结算总价的1.5%向业展公司上缴工程管理费。 二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、**与业展公司之间是挂靠关系还是转包关系；二、业展公司应否向**支付涉案工程价款及其利息，***政府、**公路公司应否承担支付责任。 关于焦点一。挂靠，通常是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程的行为。首先，本案中从**有无借用资质的事实看，**与业展公司之间不存在劳动关系，**不是业展公司的员工。**虽与业展公司签订有《工程项目内部承包合同》，但该内部承包合同约定，该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由**负责，工程项目的施工义务，包括人员、物资及施工管理的责任，仍由**独立承担。**需向业展公司支付工程管理费和代做资料费。即双方之间并无实质的产权联系、统一的财务管理、规范的人事手续，并非真正意义上承包人与其下属分支机构或职工就承包的全部或部分工程施工签订的内部承包合同。实质上是不具有施工资质的自然人**借用有资质的业展公司的建筑资质，获取涉案工程施工的行为。 其次，考察**在涉案项目实施中的地位和作用看，**从涉案合同履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知***政府与业展公司间的第一手合同关系且直接干预。 第三，从**介入涉案工程的阶段来看，2019年3月12日**与业展公司先签订《工程项目内部承包合同》，2019年3月18日业展公司才与***政府签订《酉阳县</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">“</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">四好农村路</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">”</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">通组公路通畅工程建设项目（小沟-***-***）建设合同书》。先签订《工程项目内部承包合同》，即**先挂靠业展公司，才以业展公司名义承包涉案工程。综上，**与业展公司之间是挂靠关系，不是转包关系。**上诉主张其与业展公司之间是转包关系的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，**系自然人，不具备建设施工的法定资质，其与业展公司签订的《工程项目内部承包合同》是无效合同。**施工的案涉工程至今未完工，且不具备整体验收条件。2022年3月业展公司根据发包方***政府通知书面要求**在一定期限内复工，**收到该通知后仍没有组织人员复工，即涉案工程未经验收的原因在于**。另**提供的证据仍不足以证明涉案工程发包方已擅自投入使用的事实，**上诉主张业展公司应当支付剩余工程价款的理由不成立，本院不予支持。**上诉主张***政府、**公路公司在欠付工程款内承担支付责任的理由亦不成立，本院不予支持。**二审中虽要求对已施工的工程质量进行司法鉴定，但由于案涉工程整体至今未进行验收，不符合鉴定条件，故本院对**二审中申请司法鉴定，不予准许。待涉案工程竣工验收合格或者实际投入使用之后，**可以另行主张权利。 综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11810元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　丁　　 咏　　 梅 审 判 员　　黄　　　　　　飞 审 判 员　　陈　　 明　　 生 二〇二二年十二月十九日 法官助理　　**书记员**月 -1–