自贡市广交园林工程有限公司与自贡建工建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川03民终32号

上诉人（一审被告）：自贡市广交园林工程有限公司，住所地四川省自贡市贡井区长土镇黄桷村8组。

法定代表人：罗贵明，董事长。

委托诉讼代理人：龚贵荣，四川品冠律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：自贡建工建设工程有限公司，住所地四川省自贡市大安区人民路111号附1号。

法定代表人：张小平，总经理。

委托诉讼代理人：詹箭，四川悬衡知平律师事务所律师。

上诉人自贡市广交园林工程有限公司（简称广交园林公司）因与被上诉人自贡建工建设工程有限公司（简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院(2019)川0304民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

广交园林公司的上诉请求为：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1.被上诉人在一审开庭后增加诉讼请求违反法律规定，一审予以支持是错误的；2.被上诉人将双方签订的《绿化苗木采购及服务合同》中部分工程交由第三方施工，致使上诉人实际完成的工程量减少15%以上，根据建设部《建设工程工程量清单计价规范》的规定，本案应对工程量单价进行调整，一审不调整单价违反法律规定。

建工公司的答辩意见为：1.双方签订《绿化苗木采购及服务合同》后，一审对工程总价予以确认，上诉人应返还被上诉人多支付的工程款；2.上诉人主张工程量综合单价调高的理由不能成立。双方签订的合同已约定综合单价不作调整，数量按实收计算。建设部《建设工程工程量清单计价规范》只是部门规范而不是强制性规范，双方可在合同中约定，本案工程量单价的确定应按合同约定；3.被上诉人在一审中增加诉讼请求不违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第232条的规定，当事人可在法庭辩论结束前增加诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人建工公司的一审诉讼请求为：1.请求核算并确认双方施工《绿化苗木采购及服务合同》的工程款为1,664,868.5元；2.判令广交园林公司返还建工公司多预支的工程款735,131.5元及自付款之日按同期银行利息计算至起诉之日的资金占用利息40,000.00元；3.诉讼费由广交园林公司负担。

一审法院认定事实：通过招投标后，原告与中标单位即被告于2016年11月23日签订了《绿化苗木采购及服务合同》，内容为：“甲方：自贡建工建设工程有限公司乙方：自贡市广交园林工程有限公司……一、概况：1、景观绿化植物采购及服务名称：（1）自贡市西山路片区综合改造工程西山路道路（绿化）植物采购及服务（2）自贡市盐都植物园沿西山路（绿道景观）植物采购及服务（3）南岸科技新区1、2、3号停车场（绿化）植物采购及服务2、地点：（1）西山路（光大街至马吃水）（2）南岸科技新区（板仓花海）……二、承包方式：植物供应、种植及养护、养护期一年、成活率100%三、合同价：3,624,800.00元……结算办法：采购及服务采用固定综合单价，综合单价不作调整，数量按实收方计算，清单上没有的子项由双方认质认价确定……九、违约责任：1、乙方不得因建设单位或其它特殊原因造成的工程量的增减向甲方提出索赔。2、甲乙双方均须按本合同的各项约定履行各自的权利义务，如有一方违约，应按照本合同的约定承担违约责任……”合同签订后，原告于2017年1月26日向被告预付工程款2,400,000.00元。2017年12月27日，双方对合同项下部分工程进行了结算，南岸科技新区1、2、3号停车场绿化苗木工程的价款分别结算为42,603.53元、157,607.14元、118,951.83元，合计319,162.5元。上述结算金额由被告工作人员杨雄志在结算书上签字确认。对于合同项下的西山道路绿化工程，由于双方就合同的履行发生了争议，未予结算，但被告认可原告就该部分工程提交的工程量。

诉讼中，原告认可在履行《绿化苗木采购及服务合同》的过程中将合同中的部分工程交由第三方施工，但表示原因是被告不能按原告的要求完成施工；一审法院要求被告根据合同约定的单价对该部分工程进行核算并在七日内提供核算结果，否则以原告对该部分工程主张的工程价款1,345,706.53元为准，被告提供的核算结果显示的工程价款与原告主张的一致，但是，被告在提交核算结果的同时向一审法院主张原告按中标价的10%支付违约金以及按其调价后的金额确定工程价款，其中，南岸科技新区3号停车场的工程款调价后为139,844.57元，西山道路绿化工程的工程款调价后为1,549,803.49元。

一审法院认为：原、被告之间签订的合同未违反自由、平等等法律原则，符合合同法的相关规定，为有效合同，对双方具有约束力。根据合同约定，原告不应一次性预付工程款2,400,000.00元，故其预付行为按常理应属双方协商的结果，故属于对合同付款方式的变更。由于双方未对该预付的工程款的进一步处理进行约定，故应属约定不明，根据合同法的规定，按交易习惯处理，即在结算后予以多退少补。根据查明的事实，原告提供的南岸科技新区1、2、3号停车场的结算书已经被告工作人员签字确认，故对应的工程款以该结算书为准，对于原告提供的西山道路绿化工程的结算书，由于与被告提供的结算书中未调价前的金额一致，故对应的工程款以该结算书为准。上述工程对应的工程款合计为1,664,869.03元。对于被告提出因原告违约原因导致工程量偏差应按《计价规范》调整价款的主张，基于以下理由，一审不予支持：1.涉案合同明确约定综合单价不作调整，被告在签订合同时未提出异议而在之后主张调整单价不是诚信行为；2.《计价规范》属于部门规章，该规范并未禁止合同约定不调整合同价款；3.《计价规范》中的强制性条款采用黑体字，而工程量偏差进行调价的条款未采用黑体字，故合同约定不调整合同价款不构成对强制性条款的违背。由于被告要求调价的理由不成立，故其在本案中应返还原告多预付的工程款为2,400,000.00元-1,664,869.03元=735,130.97元。因此，原告要求确认工程款并由被告返还多预支的工程款的诉求成立，一审予以支持，但是，原告主张的金额与一审核定不一致的且对被告不利的部分，一审不予支持。对于原告要求被告承担计算至起诉时的资金占用利息40,000.00元的诉求，由于本案系在一审法院的组织下进行的结算，而返还责任确定后不付款才存在资金占用的问题，故一审不予支持。对于被告提出的原告应向其支付违约金的主张，由于被告提起反诉后未在期限内缴纳反诉费用，故一审不作审查，被告认为原告违约应支付违约金或予以赔偿的，可以另案主张。遂判决，1.被告自贡市广交园林工程有限公司依照涉案《绿化苗木采购及服务合同》所完成的工程的结算价款为1,664,869.03元；2.被告自贡市广交园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告自贡建工建设工程有限公司返还多预支的工程款735,130.97元；3.驳回原告自贡建工建设工程有限公司提出的其他诉讼请求。案件受理费11,552.00元，由原告自贡建工建设工程有限公司负担401元，由被告自贡市广交园林工程有限公司负担11,151.00元；财产保全申请费4,520.00元，由原告自贡建工建设工程有限公司负担324元，由被告自贡市广交园林工程有限公司负担4,196.00元。

二审中，双方当事人均无证据向本院提交，二审对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，上诉人广交园林公司与被上诉人建工公司于2016年11月23日签订的《绿化苗木采购及服务合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十条的规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《建设工程工程量清单计价规范》属于部门规范，其效力不及合同法，也不属于法律规定引起合同调整的必然因素。对于合同条款，双方当事人也未有约定进行变更，故上诉人广交园林公司以该“计价规范”规定要求对工程量单价予以调整的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人建工公司在本案一审第一次庭审后增加核算并确认双方施工的工程款的诉讼请求，一审法院在第二次庭审进行了审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第二百三十二条的规定，并无不当。且增加的诉讼请求为本案双方争议的核心事实，为一审所应当查明并确认的案件事实。综上，上诉人广交园林公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,552.00元，由上诉人广交园林公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓伟

审判员　　马超

审判员　　杨阳

二〇二〇年四月二日

书记员　　黄毅