***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫13民终602号

上诉人(原审原告）：***，男，汉族，1967年7月1日出生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：姚长军，河南雷雨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1962年8月18日出生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：杨柳滨，河南青剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏书霞，河南青剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南阳市中鼎建筑安装有限公司。住所：河南省南阳市中州西路***号*幢楼室。

法定代表人：常明印，任该公司总经理。

上诉人***、***因与被上诉人南阳市中鼎建筑安装有限公司（以下简称中鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1303民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人姚长军，***及其委托诉讼代理人杨柳滨、魏书霞到庭参加了诉讼。中鼎公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判中鼎公司对***的人身损害承担40%的赔偿责任，一、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：一、本案基本事实如下：***应包工头***之邀到唐河县中珠·阳光水岸工地干活，因环境安全设施缺陷而摔伤导致颅脑严重损伤构成八级伤残。***在2018年7月10日9时左右被发现摔伤，但只知道自己摔伤头部，已记不清楚何时何地何故摔伤，但据***陈述，***是在凌晨4时外出方便时因楼梯无护栏意外踏空摔伤。二、中鼎公司是适格的责任主体，应承担赔偿责任。1.案发工地的建设施工单位是中鼎公司，无论工程分包几次、分包给谁，中鼎公司作为建设主体，对建设工地的相关安全事项负有第一位的主体责任。2.中鼎公司本身存在过错，其违反施工管理规范的规定，允许施工人员住宿工地。三、一审判决有以下错误：1.一审将安全教育及防范责任完全归于***，完全忽视中鼎公司的责任有失公允。2.将***自身的癫痫疾病与本次人身损害的后果进行联系未免武断，并无证据证明二者具有关联。3.一审认定没有证据证明中鼎公司在事故中的关联性，该认定与事实不符。***在一审中已经提交了施工现场的项目铭牌图片，尽到了举证责任。

***辩称，***的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其一、二审的诉讼请求。1.***列明的案件基本事实与实际不符。***不是唐河县中珠·阳光水岸工程的承包人，没有邀请***到该工地干活。施工场地不存在环境安全设施缺陷情形，***不是在施工现场受伤，且是自己跌落楼梯摔伤，是自己的过错造成的，应该自己承担责任。***作为一审原告，负有举证证明自身受伤事实的义务，***无确切证据证明受伤的事实，应承担举证不能的法律后果，在这种情况下要求***承担责任显然是不适当的。2.一审认定***对施工现场负有安全教育和防护义务没有依据；认定施工现场安全教育和防护存在漏洞、瑕疵也无证据支撑。一审已经认定事故发生不是在施工现场，也不是在施工过程中，是否有人对施工工人进行安全教育和防护、安全防护是否存在瑕疵便与事故发生无关，***是因为自己的过错酒后从楼梯上滚下去的，与***无关。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***不承担赔偿责任并驳回***的起诉；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审判令***对***承担赔偿责任没有事实和法律依据。1.一审认定***是***的雇主，应承担赔偿责任错误。***在本案中拿的只是“劳务款”，也是雇员而非承包工程的人，***与***之间也不存在劳务或雇佣关系。***是自己酒后不慎从楼梯摔落，并非因劳务受到损害，无权要求***承担赔偿责任。2.原审认定***对施工现场的安全教育、安全防护存在疏漏和瑕疵错误。一则，并无证据显示施工现场的安全教育和防护存在漏洞；二则，事故的发生是由于***自身的过错，是否存在安全防护漏洞与本案事故并无关联性。二、一审不采纳***重新鉴定的申请，径行采纳***单方委托得出的鉴定结论，构成程序违法。***2014年因严重交通事故造成颅脑损伤，并伴有癫痫等后遗症，***认为本案事故中***的跌伤并未加重此前的脑损伤。***单方委托所得出的八级伤残鉴定，依据明显不足，缺乏公正性。三、一审法院适用法律错误，本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审却适用侵权法中“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。四、请求调取***2014年交通事故住院的所有病例资料，对***的伤残情况重新鉴定；若构成伤残，要求对2014年***的受伤情况对本次伤残的参与度进行鉴定。

***辩称，1.是***邀请***到工地干活，***虽然不清楚几点什么原因导致的摔伤，但确实都发生在工地上；2.***称***是酒后摔下楼梯，没有证据证明，且与之前说的***说不清楚地点原因前后矛盾；3.对鉴定问题，原鉴定机构是南阳市唯一一家可以做脑损伤鉴定的机构，不排斥***重新鉴定的申请，愿意配合；4.***无权要求驳回***的诉讼请求，这剥夺了***起诉中鼎公司的权利。

***向一审法院起诉请求：判令***、中鼎公司赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计127420.10元。

一审法院认定事实：***、***系同乡关系。***在唐河县中珠·阳光水岸工地，从一个姓潘的案外人手中承接工地外粉刷工程，双方未订立书面合同，只是口头约定由***找人粉刷，每平方米支付劳务款23元。***本人通过***同意到工地干活。2017年7月9日中午***到达施工工地，下午没给其安排工作，第二天早上九点左右时，被人发现***摔倒在楼梯旁。***随后将***送到唐河县中医院，当天转入南阳市中心医院。被诊断为：1.弥漫性轴索损伤；2.原发性脑干损伤；3.左侧额部及右侧顶部硬膜外血肿；4.多发脑挫裂伤；5.脑室积血；6.头皮血肿；7.多发颅骨骨折；8.双肺肺炎及胸腔积液；9.颈椎多间盘轻度突出；10.全身多处软组织擦伤；11.右眼钝挫伤；12.颅脑损伤术后；13.鼻窦炎。医嘱住院期间两人护理。2017年7月10日入院，2017年8月23日出院，住院44天。共花医疗费66880元。***的伤情经南阳耿介法医精神病司法鉴定所出具鉴定报告，***受伤构成八级伤残，并支付鉴定费1606.8元。***住院期间，***自述垫支医疗费41400元，***认可***垫支38000元。***母亲王金爱，生于1928年，***兄妹共六人。***儿子方杏林，生于2003年。另查明，***2014年曾有头部外伤，手术治疗，术后遗留有癫痫，长期服用抗癫痫药物。鉴定体检时，***知道自己摔跤摔伤了头，但不清楚在啥地方摔伤。庭审后，***书面申请调取***2014年住院记录及对***伤残等级进行重新鉴定，中鼎公司书面申请追加潘经理为共同被告。***书面明确表示不同意追加当事人。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护，***在征得***同意后，到***承包的工地现场准备参加粉刷工作，虽然尚未开始工作，但***作为雇主，对于在施工现场的安全教育、安全防范有疏漏和瑕疵。因此，对于***受伤应负一定的赔偿责任。***本人系成年人，自身存在癫痫，在没有证据证明痊愈的情况下，外出务工，存在一定不安全因素。其家人也没有做到劝阻和防范工作，***受伤的地点未在***指定的工作地点，且工作尚未正式开始。故***本人对于该事故应负百分之七十的责任。***应负百分之三十的责任。至于赔偿主体，因***没有证据证明中鼎公司在该事故中的关联性，故中鼎公司不承担责任。***提出申请，调取***2014年住院病历，该请求与本案关联不密切，一审法院不予采纳；***申请重新鉴定的请求，因作出鉴定的机构及鉴定人员均有相应资质，故该申请一审法院不予采纳；中鼎公司申请追加潘经理，理由虽正当，但***本人不同意追加，自愿缩小自身的救济途径，不违反法律的规定，故中鼎公司的申请一审法院不予采纳。一审法院确认***在本次事故中造成的损失如下：1.医疗费66880元。***提供了医疗费发票，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费***请求2250元，***按住院45天，每天50元计算，该请求过高，住院天数计算有误，应按每天40元、住院44天计算为宜，故该费用为1760元，超出部分一审法院不予支持；3.营养费***请求4500元。***按照营养期90天，每天50元计算营养期过长、数额过高，应按每天30元、按44天计算为宜，该项费用为1320元，超出部分一审法院不予支持；4.误工费***请求34932.20元。***2017年7月10日受伤，2018年4月17日定残，共计281天，按照建筑行业工资标准（44753÷360×281），***该请求合理，一审法院予以确认。5.护理费***请求27636元。***住院期间医嘱两人护理，因***未提供具体护理人员的职业及收入情况，结合当地护工标准，每人每天按90元计算，住院期间的护理费为7920元。***出院后医嘱需专人护理，但未说明具体护理期，一审法院酌定为3个月，其护理费用为8100元（90×90元），***的护理费用共计16020元。***请求超出部分一审法院不予支持；6.***请求交通费1000元，虽然提交了部分交通票据，但未显示出发地和目的地，酌定为300元为宜。7.伤残赔偿金***请求76315.08元。该请求是依据***伤残程度、年龄、结合上年度农村居民人均纯收入收入等因素计算出的结果（12719.18元×20年×30％），符合法律规定，一审法院予以支持；8.被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年的，计算至18周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的人，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。***的被扶养人为其母亲王金爱，生于1928年，应计算5年，***兄妹共六人。其母亲的生活费为3180元（12719.18×5年×30％÷6）；***儿子方杏林，生于2003年。其生活费为5724元（12719.18元×3年×30％÷2），上述二人生活费为8904元。9.***为鉴定伤残，支付鉴定费用1606.8元，此系合理支出，一审法院予以确认。10.***请求精神抚慰金10000元，本次事故对***身体造成伤害，***请求精神抚慰金的理由正当，但请求过高，应酌定为3000元；以上有给付内容的，除精神抚慰金外，共计208038.08元，除***本人应负担145626.7元外，***应负担62411.3元，扣除***已经支付的38000元外，仍应赔偿***24411元。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，***赔偿***各项损失共计24411元；二、本判决生效后十日内***赔偿***精神抚慰金3000元；三、驳回***的其他诉讼请求。诉讼费2422元，由***负担1422元，由***负担1000元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***上诉称中鼎公司对建设工地负有安全教育、安全防范的责任，应对***的受伤承担赔偿责任，但其并未举证证实中鼎公司与涉案工程的关系以及***受伤的具体原因，中鼎公司亦否认其与该事故的关联性，对此***应当承担举证不能的法律后果，对其要求中鼎公司承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。***从他人手中接活，按照每平方23元结算，然后由***找工人干活，给工人每平方18元，干活的工具亦是***提供。结合上述事实，***经***同意到工地干活，一审认定***为***的雇主符合实际，本院予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员的行为即使超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，本案中***在经***同意到工地干活后在工地摔伤，具有履行职务的表现形式，应当认定为在从事雇佣活动中遭受人身损害，***以***摔伤地点未在***指定的工作地点，且工作尚未正式开始为由认为其不应当承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。***虽然对***的伤残鉴定有异议，但未提出足以反驳的证据，且一审判决在划分双方责任比例时，已充分考虑了***因曾头部受伤，遗留有癫痫的事实，并在此基础上判决***自己承担该事故70%的责任，故一审判决对***的重新鉴定申请、参与度鉴定申请及调取2014年病历资料的申请未予准许无明显不当，本院予以维持，本院对***在二审中提出的该项申请亦不予准许。

综上所述，***与***的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***上诉二审案件受理费2422元，由***负担。***上诉二审案件受理费2422元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王云鹏

审 判 员　张艳霞

审 判 员　孙　娟

二〇一九年三月八日

法官助理　郝一帆

书 记 员　周道佳