某某、广州华资软件技术有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终1716号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，身份证住址xxx。 委托诉讼代理人：***，广东匠哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州华资软件技术有限公司，住所地广东省广州市天河区建中路12号首层。 法定代表人：李自强，该公司总裁。 委托诉讼代理人：***，广东东方昆仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东东方昆仑律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广州华资软件技术有限公司（以下简称华资公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初19108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人华资公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判华资公司向***支付2020年3月11日至2021年1月31日期间休息日加班工资差额563.22元；3.改判华资公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金差额4310.20元；4.改判华资公司向***支付2021年1月15日的餐费报销款32元；5.改判华资公司向***重新出具离职证明；6.本案诉讼费用由华资公司负担。事实和理由：（一）华资公司尚需支付休息日加班工资差额563.22元。一审判决既然认定2021年1月22日是病假日，那么该天就不是调休，***在职期间已调休时间应为5天（40个小时），休息日加班时间应为70个小时。虽然劳动合同约定正常工作时间工资的标准，计算加班用期的基本工资，***在2020年6月转正后，基本工资增加至10500元，因此，计算冲抵调休后的休息日加班工资的工资基数应为10500元，即华资公司尚需支付休息日加班工资差额为563.22元（10500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×70小时×200％-7885.06元）。（二）华资公司尚需支付违法解除劳动关系赔偿金差额4310.20元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据上述法律规定，年终奖和加班工资均属于工资总额的一部分，而“应得工资”包括正常工作时间的工资，也应包括劳动者延长工作时间获得的加班工资。如前所述，***的休息日加班工资8448.28元。华资公司已发放2020年度（2020年3-l2月）的年终奖12164元，该12164元年终奖摊分至2020年4-l2月，则是10947.6元（12l64元÷l0个月×9个月）。因此，***2020年4-12月平均工资应为16981.10元[(14378+14420+14636+15000+15000+15000+15000+15000+15000+8448.28+10947.6)÷9]，故华资公司尚需支付违法解除劳动关系赔偿金差额4310.20元（16981.10元/月×1×2-29652元）。（三）华资公司未支付报销款32元。2021年1月15日***因加班产生可报销餐费32元。在此之前，加班餐费均可以报销，由***提供发票报销即可，此次未报是因为华资公司一心想解雇***，所以处处故意刁难***，不按规定给予报销。（四）华资公司应重新出具离职证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。华资公司于2021年6月21日出具的离职证明，没有载明***的任职工作岗位为解决方案工程师，因此，华资公司应当重新出具离职证明。 华资公司答辩称，同意一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1、华资公司支付2021年1月1日至2021年2月1日的工资差额6335.21元；2、华资公司支付2020年3月11日至2021年1月31日加班工资41872.69元（包括正常工作日的加班工资20566.22元、休息日加班工资21306.47元）；3、华资公司支付2020年年休假工资18488.28元；4、华资公司支付2020年年终奖差额3200.92元；5、华资公司支付2021年1月报销款（餐费）32元；6、华资公司支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；7、华资公司出具离职证明。 一审法院认定事实，一、仲裁情况：2021年1月25日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会（简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁决：1、华资公司支付2021年1月1日至2021年1月20日的工资差额7090.9元；2、华资公司支付2020年3月11日至2020年12月31日加班费54023.1元（包括延长工作时间加班费27724.1元，休息日加班费26299元）；3、华资公司支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；4、华资公司支付2020年度年休假工资11034.48元；5、华资公司支付2020年年终奖差额15000元；6、华资公司出具离职证明；7、华资公司支付2021年1月21日至2月1日工资差额4034.56元；8、华资公司支付2021年1月1日至2021年1月31日加班工资2023元（包括延长工作时间加班费1655.1元、休息日加班费367.9元）；9、华资公司支付2021年1月份的餐费32元。 2021年4月21日，仲裁委作出穗劳人仲案【2021】2160号仲裁裁决书，裁决：1、华资公司支付***违法解除劳动合同赔偿金29652元；2、华资公司支付***2020年3月11日至2021年1月31日期间休息日加班工资7885.06元；3、华资公司支付***2020年度未休年休假工资差额部分10906.48元；4、华资公司为***出具离职证明；五、驳回***的其他仲裁请求。 二、华资公司履行仲裁裁决情况：2021年6月18日，华资公司按上述仲裁裁决书向***转账支付了违法解除劳动合同赔偿金29652元、2020年3月11日至2021年1月31日期间休息日加班工资及2020年度未休年休假工资差额部分共计18610.29元（扣除个人所得税181.25元），并向***出具了《离职证明》。 《离职证明》内容为：***于2020年3月11日至2021年2月1日在华资公司处任职，现双方解除劳动关系，双方签订的《保密协议》仍然有效，离职两年内不得以任何方式披露、擅自使用或许可他人使用华资公司的保密资料，不得将在华资公司处获得的保密资料用于竞争对手的商业行为或以其他方式损害华资公司利益。 三、***的诉讼请求：1、华资公司支付2021年1月1日至2021年2月1日的工资差额6335.21元；2、华资公司支付2020年3月11日至2021年1月31日加班工资41872.69元（包括正常工作日的加班工资20566.22元、休息日加班工资21306.47元）；3、华资公司支付2020年年休假工资18488.28元；4、华资公司支付2020年年终奖差额3200.92元；5、华资公司支付2021年1月报销款（餐费）32元；6、华资公司支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；7、华资公司出具离职证明。 四、入职日期：2020年3月11日。 五、工作岗位：***入职时岗位为解决方案工程师。 六、劳动合同签订情况：双方签订书面劳动合同，并约定***试用期3个月，另约定正常工作时间工资为计算加班工资的基数。 七、工资标准及发放情况：双方签订的劳动合同约定***试用期工资14000元/月，其中正常工作时间工资（计算加班工资基数）9800元/月，浮动工资4200元/月；***转正后工资合计为15000元/月。华资公司确认，***提交在职期间工资条属实，经核算，***离职前（2020年4月至2021年12月）月平均工资为14826元/月。华资公司每月5日以银行转账形式支付***上月工资，有电子工资单，可自行在系统查询。 八、2021年1月工资及年终奖支付情况：华资公司已向***支付2021年1月工资9396.28元，其中1月代扣社保公积金合计为2155.72元；另支付2020年年终奖11799.08元。 九、工作时间及考勤方式：双方劳动合同约定***每天工作8小时，每周工作5天；华资公司无考勤制度约束***。 十、工作方式：双方当事人通过邮箱、QQ、微信、企业微信等多种方式进行工作沟通。 十一、社保、公积金缴纳情况：华资公司为***正常缴纳社保、公积金至2021年1月。 十二、离职情况：双方当事人确认，***于2021年2月1日离职。华资公司向***发出《解除劳动合同通知书》，载明“您于2020年1月25日-26日无故旷工两个工作日；1月27日-1月29日请病假未获批准擅自不到岗，按旷工处理，累积共旷工5个工作日，根据公司《员工手册》第四章第五节第二点公司辞退中第二条规定月度连续旷工三天或一年内累计旷工五天，公司有权解除劳动合同，并不支付经济补偿，公司现决定与您解除劳动合同关系”。 十三、工会复函：2021年2月1日华资公司复函同意华资公司与***解除劳动合同。 十四、病休假情况：2020年6月22日、2021年1月5日、2021年1月13日、2021年1月21日、2021年1月22日各补休一天，2020年11月6日、2020年11月13日各补休0.5天。2021年1月26日晚，***在家通过办公系统提交病假申请，病假日期为2021年1月25日至1月28日，并通过微信发送病休建议书，载明2021年1月22日建议休3天，2021年1月26日建议休3天。2021年1月27日，***又通过办公系统申请2021年1月29日休病假1天。 十五、年休假情况：***在职期间未申请过年假。 十六、关于2021年1月1日至2021年2月1日的工资差额的问题。 一审法院认定及理由：关于病假情况，***于2021年1月26日晚在系统申请2021年1月25日、26日、27日、28日休4天病假，2021年1月27日又申请2021年1月29日休1天病假。***与华资公司员工在微信中沟通请休病假事宜，已上传病休建议书。华资公司虽抗辩***未按照《员工手册》中关于请休病假需提交就医缴费清单、病例、诊断证明等文件的规定，对***病假不予批准，但华资公司在微信沟通中未明确提醒***需要补充病假资料的指引程序，也未通过其他工作方式通知***返岗，华资公司直接否认***的病假申请明显不符合常理，亦不符合用人单位管理员工的一般模式，故华资公司认定***请休病假（2021年1月25日至1月29日）为旷工的主张，程序存在瑕疵，不能成立，一审法院不予采纳。 关于最后计薪日。双方确认***离职日期为2021年2月1日，且当天***到华资公司处交回工作电脑。***主**资公司拒绝***到岗上班。***未有证据证明2021年2月1日正常向华资公司提供劳动，结合***病假情况，一审法院认定***最后计薪日至病假结束之日，即2021年1月29日。 关于2021年1月1日至2月1日期间工资，按照上述关于***病假和计薪日的认定，根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，用人单位支付病假工资不得低于当地最低工资标准的80%，按照上述法律规定，***月工资标准15000元/月，另华资公司2021年1月代缴社保和公积金合计为2155.72元，***病休建议书实际病假工作日为2021年1月22日、1月26日至28日，合计为4天，但***1月25日、1月29日请休病假申请，实际未有病假建议书，按照上述请休假情况核算，***2021年1月1日至2021年1月29日期间实发工资应为9757.67元【（15000元/月-社保公积金代扣金额2155.72元）÷21.75天/月×16天+2100元/月÷21.75天/月×4天×80%】，华资公司已向***支付2021年1月工资9396.28元，故华资公司应向***支付工资差额361.39元。2021年2月1日，***未实际提供劳动，要求华资公司支付该日工资，一审法院不予支持。 十七、关于赔偿金问题。***主**资公司以***休病假未获批准，属旷工为由，违法解除与***的劳动关系。 一审法院认定及理由：依据前述一审法院关于***病假情况的查明与认定，华资公司以***2021年1月25日至26日无故旷工、1月27日至1月29日请病假未获批准擅自不到岗为由，认定***存在旷工5个工作日解除劳动关系的情形，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定，华资公司对此应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定华资公司解除***劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定，按照***离职前月平均工资14826元/月核算，华资公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金29652（14826元/月×1个月×2倍）。但在仲裁委作出裁决后，华资公司已向***足额转账支付赔偿金。故关于***要求华资公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院予以驳回。 十八、关于加班费的问题。***主张，劳动合同虽然约定每天工作8小时，实际系统显示每天工作7.5小时，***每天均有延长工作时间加班情况，在系统中需要点击加班，但休息日临时有事通过微信处理，***自行核算在职期间工作日累积延长加班213小时，休息日加班158小时，即为在职期间的延长工作时间加班时长。 华资公司主张，双方按照劳动合同约定执行8小时工作制，根据***学习知晓得关于加班的规章制度，员工申请加班需要提出书面申请并审批，***入职后有培训该制度，在职期间从未提出过加班费诉求，说明其已知晓加班制度规定，***提交的工时明细表显示的工作量化仅为华资公司分配工作量的指标，并不代表实际加班情况，且系统工作量均由***自行申报点击，华资公司实际从未确认，双方亦不以此作为考勤出勤发放工资的依据，因此***自行核算的延长工作时间加班时长不属实，但华资公司累积统计的***休息日加班时长为110小时，且有***申报的《加班申请表》，亦证明***日常加班需进行系统申请的事实，***离职前已补休48小时，分别为2020年6月22日、2021年1月5日、2021年1月13日、2021年1月21日、2021年1月22日各补休1天，2020年11月6日、11月13日各补休0.5天。 一审法院认定及理由：关于延长工作时间加班费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条以及参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》(法释〔2020〕26号)第五十条规定，用人单位经过民主程序制定的规章制度，并已告知劳动者的，可以作为处理劳动争议案件的依据。本案中，华资公司通过邮件公示、线上学习和考核形式向员工公示或培训相关规章制度，***通过线上休学分等形式完成学习，应认定其已知晓华资公司关于申请加班需提出申请审批的规定，该规章制度对***具有约束力。***在职期间未有证据证明向华资公司提出延长工作时间加班申请，且***日常工作不受考勤系统监管，自行完成华资公司系统派发的工作量即可，而***将在工作量系统自行点击工作时长累积核算的在职期间延长工作时间加班情况，未经申请及审批，不符合华资公司《员工手册》关于加班申请的规定，故***要求华资公司支付2020年3月11日至2021年1月31日期间延长工作时间加班费诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。 关于休息日加班费。华资公司提供***在职期间休息日申请的《加班申请表》显示累积休息日加班时长110小时，双方劳动合同明确约定***每日工作8小时，故一审法院按劳动合同的约定认定***每日工作时间。双方确认，***已申请部分补休，包括2020年6月22日、2021年1月5日、2021年1月13日、2021年1月21日、2021年1月22日各补休1天，2020年11月6日、11月13日各补休0.5天，但华资公司主张***2021年1月22日为调休日，与实际情况不符，***病假单显示该日为诊断证明书的建休病假日，故一审法院予以采信***对该日病休情况的主张，其在职期间已调休6天（48个小时），离职前仍有休息日加班62个小时（计算公式：110小时-48小时）未安排补休。根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，按照双方劳动合同约定计算加班工资基数系***正常工作时间的工资标准9800元/月，华资公司应向***支付2020年3月11日至2021年1月31日期间休息日加班工资6983.9元（9800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×62小时×200%）。但在仲裁委作出裁决后，华资公司已向***足额转账支付加班工资。故关于***要求华资公司支付休息日加班工资的诉讼请求，一审法院予以驳回。 十九、关于未休年休假工资差额的问题。***主张，2020年度工作年限累积超过10年，应休年休假天数为10天，折算天数后为8天未休。双方均确认，***入职华资公司时，工作年限累计已满十年。 一审法院认定及理由：***提供个人参保证明，显示其参保年限为2007年10月至2016年12月，另在华资公司正常参加社会保险，上述工作年限累积已超过10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，***2020年度应休年假天数为10天/年。再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，***2020年3月11日入职，经折算其2020年应休年休假为8天，在职期间未请休过年假，按照***离职前月平均工资14826元/月标准核算，华资公司应向***支付2020年度未休年休假工资差额部分为10906.48元（14826元/月÷21.75天/月×8天×2倍）。但在仲裁委作出裁决后，华资公司已向***转账支付2020年度未休年休假工资差额，故关于***现要求华资公司支付2020年度未休年休假工资差额18488.28元的诉讼请求，一审法院予以驳回。 二十、关于年终奖的问题。***主张按15000元/月工资标准，补足年终奖差额。 一审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，***2020年3月11日入职，2020年度在职不满一年，华资公司以***2020年度在职天数，按照其15000元/月工作标准折算2020年度年终奖应发数额为12164元，并已实际发放11799.08元，并无不妥。且年终奖属于用人单位内部的一种激励机制，华资公司可以根据其经营状况决定如何发放年终奖。一审法院认为年终奖属于用人单位的经营自主权的范围。故对于***要求按照15000元/月工资标准，补足年终奖差额3200.92元的诉讼请求，一审法院予以驳回。 二十一、关于报销款的问题。***主张2021年1月15日晚上加班产生餐费32元，***提供给了报销单及发票为证。华资公司辩称当天***未加班，***自行制作报销单据，未经审批，且华资公司不存在报销员工加班餐费的制度。 一审法院认定及理由：***未提供证据证明与华资公司约定了加班餐费报销，故一审法院对***该项诉讼请求不予支持。 二十二、关于出具离职证明。 一审法院认定及理由：华资公司已向***出具离职证明，故一审法院对***要求华资公司出具离职证明的诉讼请求予以驳回。 据此，一审法院于2021年11月24日作出判决：一、华资公司于判决发生法律效力之日起三日内，向***支付2021年1月1日至2021年1月29日的工资差额361.39元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于2020年3月11日至2021年1月31日期间休息日加班工资，***主张2021年1月22日为病假，但其提交的《请假申请表》并无该日病休情况，故***主张该日不应作为调休日与其加班日进行抵减的主张不能成立，即***总共调休6天，剩余62小时加班时长未调休。***主张共调休5天的主张缺乏证据支持，本院不予采信。关于计算加班工资的工资基数，***主张按照每月10500元计算，但双方签订的劳动合同明确了加班工资计算基数为9800元。***要求按照10500元计算与劳动合同约定不符，本院不予采信。 关于劳动关系的解除及解除劳动关系赔偿金，***完整工作月份为2020年4月至2020年12月，该期间工资条反映月平均工资为14826元，2020年3月11日至2020年12月31日年终奖为12164元，加班工资为6983.9元，故2020年4月至2020年12月期间的平均工资为16857.34元;【（14826×9个月+12164元÷（9+15/21.75）×9个月+6983.9元]÷9个月】,违法解除劳动关系赔偿金为33714.68元（16857.34元×1个月×2），未支付赔偿金差额为4062.68元（33714.68元-29652元）。 关于2021年1月15日餐费报销款32元，***提交了报销单据，且有单位相关部门领导签名确认，因此，华资公司应当向***支付该报销款。 关于离职证明的出具，华资公司已向***出具的离职证明没有注明其工作岗位，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”之规定，***要求华资公司重新向其出具载明工作岗位离职证明的主张成立，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初19108号民事判决第一项； 二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初19108号民事判决第二项； 三、被上诉人广州华资软件技术有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人***支付违法解除劳动关系赔偿金差额4062.68元； 四、被上诉人广州华资软件技术有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人***支付餐费报销款32元； 五、被上诉人广州华资软件技术有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人***重新出具离职证明； 六、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，由广州华资软件技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　艳 审判员　*** 审判员　肖　凯 二〇二二年三月九日 书记员　*** ***