***与湛江市正佳建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）湛中法民三终字第13号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：符健，广东敏翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市正佳建筑工程有限公司。

法定代表人：李土志，该公司总经理。

委托代理人：刘伟，广东国邦律师事务所律师。

原审第三人：易幸福。

委托代理人：陈其聪，广东威格律师事务所律师。

委托代理人：林常青，广东威格律师事务所律师助理。

上诉人***因与被上诉人湛江市正佳建筑工程有限公司、原审第三人易幸福工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2013）霞法民一初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人***及其委托代理人符健，被上诉人湛江市正佳建筑工程有限公司的委托代理人刘伟，原审第三人易幸福的委托代理人陈其聪、林常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向原审法院起诉称：中国人民解放军91280部队与湛江市正佳建筑工程有限公司于2013年5月3日签订了综合楼顶补漏工程合同，中国人民解放军91280部队是发包方，湛江市正佳建筑工程有限公司是承包方，易幸福是承包方的落款人及实际施工人。2013年5月12日15时45分，易幸福在作业现场指挥、管理施工，其雇佣的施工人员唐承全在综合楼顶施工，用卷线机从大楼顶往下吊运建筑垃圾时，唐承全不慎跌落楼下，经湛江市120抢救35分钟后宣布死亡。事故发生后，易幸福报了警，遂溪县黄略镇南亭派出所的警员到达现场后，作了相应记录并对现场进行了拍摄。事后，***多次与易幸福、湛江市正佳建筑工程有限公司、中国人民解放军91280部队协商赔偿事宜，却未能达成一致。***于2013年6月27日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，并同时向工伤认定部门申请工伤认定，但工伤认定部门却口头告知***应该先向仲裁委员会确认劳动关系后再申请工伤认定，***要求其出具书面答复时，又被告知由其和仲裁委员会进行内部沟通来制定解决方案。最后，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员于2013年7月8日作出了不予受理的通知，理由是此仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围。而工伤认定部门认为，既然此申请不属于劳动争议处理范围，那就没有必要对工伤认定与否作出书面答复。***认为，本案的建设工程第一承包人是湛江市正佳建筑工程有限公司，但实际施工人是易幸福，因此可视为湛江市正佳建筑工程有限公司非法转包工程给不具备用工主体资格的自然人易幸福。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，本案应该属于劳动人事争议处理范围。根据《劳动合同法》第九十四条的规定，此种非法用工关系已被纳入劳动争议的范围，而且在本案中，易幸福作为实际施工人，其承包行为当然属于个人承包违反法律规定，而发包的组织是湛江市正佳建筑工程有限公司，因此，湛江市正佳建筑工程有限公司应与易幸福承担连带赔偿责任。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，湛江市正佳建筑工程有限公司作为承包方，并未取得建筑业企业资质及安全生产许可证，不具备承接工程项目的条件，不能通过年检，应该认定其属于未经依法登记、备案的单位，而易幸福系自然人，当然无营业执照，因此，在本案中，唐承全与湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福的非法用工的关系是成立的。因此，***要求赔偿的数额应该按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定来确定。请求法院判决湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福连带赔偿***一次性死亡赔偿金491300元、丧葬补助等其他赔偿金245650元，合计736950元。

湛江市正佳建筑工程有限公司辩称：***起诉依据的《建筑工程承包合同》是虚假证据，湛江市正佳建筑工程有限公司与海军91280部队没有建筑工程承包合同关系，与***没有任何法律关系，请法院依法驳回***的诉讼请求。

易幸福辩称：其与死者唐承全之间只存在承揽关系，不存在劳动（雇佣）关系，因此，***向劳动工伤认定部门进行仲裁的时候，相关部门已有明确答复，双方不存在劳动关系，不属于劳动仲裁的范围，无法进行工伤认定，***主张工伤赔偿没有任何法律依据，请求法院驳回***的诉讼请求。

原审法院经审理查明：***系死者唐承全的儿子。2013年5月12日15时45分，唐承全在中国人民解放军91280部队综合楼楼顶进行施工，用卷线机从大楼楼顶往下吊运建筑垃圾时，不慎跌落楼下，经湛江骨科医院120急救车到场抢救，抢救35分钟后宣布抢救无效死亡。***于2013年7月3日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福赔偿一次性死亡赔偿金、一次性丧葬补助等。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年7月8日作出湛劳人仲案字（2013）74号不予受理通知书，认为***的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。***遂于2013年7月25日向原审法院提起民事诉讼。

一审庭审时，***提供《建筑工程承包合同》，主张湛江市正佳建筑工程有限公司与中国人民解放军91280部队签订《建筑工程承包合同》，由湛江市正佳建筑工程有限公司承包中国人民解放军91280部队的综合楼层面返修工程，后湛江市正佳建筑工程有限公司又将该工程非法转包给不具备用工主体资格的易幸福。湛江市正佳建筑工程有限公司质证认为该证据是虚假证据，《建筑工程承包合同》上的“湛江市正佳建筑工程有限公司”并非其公司，其公司没有易幸福这个人，要求对该公章的真假性进行鉴定；易幸福质证认为，该合同是其签订的，因当时部队需一个法人才肯与其签订合同，故其作了一个假的“湛江市正佳建筑工程有限公司”公章与部队签订《建筑工程承包合同》，承包部队的楼面返修工程，湛江市正佳建筑工程有限公司对此并不知情。湛江市正佳建筑工程有限公司认为易幸福已承认公章是假的，认为鉴定没有必要了，当庭撤回鉴定申请。***认为该公章应该是真的，亦提出鉴定申请，但在原审法院正在办理委托鉴定事宜时，***认为已无必要鉴定，提出撤回印章真实性鉴定申请。

经一审庭审质证，***提供证人王国良（证人没有出庭作证）的证明，证明其同湖北唐承全夫妇一起给易幸福做工，工资由易幸福直接同其结算，每次施工方法及施工设备都是易幸福负责。湛江市正佳建筑工程有限公司认为该证据的真实性由法院认定。易幸福对该证据有异议，认为该证据是虚假证据，该证人应叫黄国良，与提供给其的证言相反；***提供证人梁德荣的书面证明，证实易幸福承包了中国人民解放军91280部队综合楼顶补漏工程后，在2013年5月3日雇佣其和唐承全进行施工，具体的工作方式是其提供劳务，易幸福提供主要的生产工具和器具，并在现场指挥和管理施工工作。易幸福对该证据有异议，认为不属实。而证人梁德荣出庭作证，表示其不认字，***提供的其签名证明不属实，是唐承全叫其做防水，其的工资是唐承全发的，工钱按平方米计算，其不认识易幸福；***提供中国人民解放军91280部队证明，证明2013年5月12日，易幸福组织其工人在部队综合楼楼顶进行施工，15时45分施工工人唐承全用卷线机从大楼楼顶往下吊运建筑垃圾，不知何因跌落楼下。易幸福对该证据证明的事实有异议。

易幸福提供黄国良的证言，证实唐承全、黄国良、梁德荣承揽了易幸福承包的91280部队综合楼天面返修补漏工作，包安全、包质量、包工期、包清理，隔热层按每平方米10元计算，防水层按每平方米3.5元。2013年5月4日，唐承全带他们到部队工地开工。5月12日中午，唐承全与其照样吃饭喝酒，吃后就继续开工，但唐承全是如何掉下去的，其不清楚。***认为证人没有出庭作证，对该证据有异议；易幸福提供证人唐发明、魏寿福、易子春出庭作证，证实其是做防水的，平时都从易幸福处承揽一些防水工程。***认为上述证言与本案无关。

原审法院经审理认为：根据***的诉讼请求，本案应是工伤保险待遇纠纷案件。本案的湛江市正佳建筑工程有限公司是否是***主张的《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”，湛江市正佳建筑工程有限公司予以否认，并认为易幸福不是其公司的人员。易幸福在庭审时也承认《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”的公章是假的。***提出对《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”的公章的真假性进行鉴定，后又认为鉴定没有必要，提出撤回鉴定。原审法院认为，在易幸福承认《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”的公章是假的情况下，***主张湛江市正佳建筑工程有限公司非法转包工程，需承担作为发包方的工伤保险责任，就有责任举证湛江市正佳建筑工程有限公司是否就是《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”。***申请鉴定后又撤回申请，致使《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”是否就是湛江市正佳建筑工程有限公司，无法通过鉴定进行确认。且《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”的法定代表人签名是“易幸福”，与湛江市正佳建筑工程有限公司的法定代表人李土志不一致。因此，现有证据无法证明湛江市正佳建筑工程有限公司就是《建筑工程承包合同》的承包者。***主张易幸福与唐承全是雇佣关系，但其申请的证人梁德荣对此也进行了否认，现有证据无法证明易幸福与唐承全存在雇佣（劳动）关系。因此，***主张湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福与唐承全之间存在非法用工关系，不予认定。***请求湛江市正佳建筑工程有限公司及易幸福连带赔偿其一次性死亡赔偿金、一次性丧葬补助等其他赔偿共计736950元，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。

上诉人***不服原审判决，向本院上诉称：原审法院在举证责任的分配上违反了程序公正，理由如下：一、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”在一审中，上诉人提供了盖有湛江市正佳建筑工程有限公司公章和易幸福签名的工程合同，已完成了相应的举证责任，而湛江市正佳建筑工程有限公司与易幸福只是口头上否认工程合同上公章的真实性，并未提出其他证据，且上诉人对其陈述没有认可，因此，不应认定湛江市正佳建筑工程有限公司与易幸福的主张成立；二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”据此，即使一审法院认定湛江市正佳建筑工程有限公司与易幸福的口头陈述能互相佐证，有一定的证明力，也应该根据公平原则来确定举证责任的承担。首先，在经济条件上，湛江市正佳建筑工程有限公司与易幸福明显要比上诉人优越，上诉人作为从农村出来又没有稳定工作的弱势群体，举证能力弱，要求其预付近万元的鉴定费用，于情理不符；其次，湛江市正佳建筑工程有限公司与易幸福在本案中有明显的利害关系，如果认定这两方的口头陈述能互相佐证，将极有可能造成基本事实认定不清，导致当事人的权利得不到救济；三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”在一审庭审中，易幸福承认工程合同上的公章系私刻，虽然可能会导致其被追究刑事责任的不利后果，但是在本案中，如果该公章确是伪造，那么上诉人的诉讼请求就不能成立，易幸福也当然不用承担民事责任。因此，对易幸福的陈述不应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定。综上所述，上诉人认为湛江市正佳建筑工程有限公司与易幸福应对工程合同上的公章真实性承担举证责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销原判，依法作出改判或将本案发回重审。

针对上诉人***的上诉请求及理由，被上诉人湛江市正佳建筑工程有限公司答辩称：原审法院已清楚查明《建筑工程承包合同》是伪造的，第三人易幸福也承认该合同是虚假的，所以湛江市正佳建筑工程有限公司才撤回鉴定申请，上诉人***要求湛江市正佳建筑工程有限公司承担赔偿责任没有依据。上诉人***在一审法庭上已经向法院申请鉴定，但后来又撤回申请，因此，其应当承担因其撤回该申请的不利后果。综上，上诉人***的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人易幸福答辩称：同意湛江市正佳建筑工程有限公司的答辩意见。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人***的上诉，维持原判。

本院经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：***以唐承全与湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福存在非法用工为由，请求法院判决湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福连带赔偿一次性死亡赔偿金、丧葬补助金共736950元，故本案为劳动争议纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：***的诉讼请求在本案中是否得到支持。

***以非法用工为由要求湛江市正佳建筑工程有限公司与易幸福按工（伤）亡待遇对唐承全的死亡承担一次性赔偿责任，其前提条件是唐承全与湛江市正佳建筑工程有限公司之间存在劳动关系。易幸福承认《建筑工程承包合同》上“湛江市正佳建筑工程有限公司”的公章是其私刻，湛江市正佳建筑工程有限公司亦不承认该公章是真的，***申请对该公章鉴定又撤回，故现有证据无法证明湛江市正佳建筑工程有限公司就是《建筑工程承包合同》的承包者，亦无证据认定湛江市正佳建筑工程有限公司将工程发包给易幸福，故本案不适用于劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的情形。同时，由于本案没有证据证明唐承全与湛江市正佳建筑工程有限公司存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的情形，故唐承全与湛江市正佳建筑工程有限公司不存在劳动关系。原审法院对***关于唐承全与湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福之间存在非法用工关系的主张不予支持并无不当，本院予以维持。因此，***以唐承全与湛江市正佳建筑工程有限公司、易幸福之间存在非法用工关系为由，要求湛江市正佳建筑工程有限公司和易幸福连带赔偿唐承全死亡赔偿金、丧葬补助金等费用缺乏法律依据，其该项请求理由不成立，本院不予支持。

虽然***在本案中以劳动法律关系主张权利的诉求得不到支持，但不影响***以其他民事法律关系另行主张权利。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人***上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈建业

审　判　员　　张庆华

代理审判员　　钟斯宁

二〇一四年二月二十六日

书　记　员　　朱浩光

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。