上海鹭城建设集团有限公司与上海**置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市杨浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0110民初15470号 原告（反诉**公司）：上海鹭城建设集团有限公司，住所地上海市松江区新浜工业园区胡甪公路63号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市京大（上海）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海**置业有限公司，住所地上海市杨浦区淞沪路789号302室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（上海）律师事务所律师。 原告（反诉被告）上海鹭城建设集团有限公司（以下简称鹭城公司）与被告（反诉原告）上海**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员***独任审理，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鹭城公司的委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）鹭城公司向本院提出诉讼请求：1.判令**公司立即支付鹭城公司质保金660,088元；2.判令**公司立即支付鹭城公司利息（以1,360,088元为基数，自2017年12月26日起至2020年9月30日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以1,160,088元为基数，2020年10月1日起至2020年10月30日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,060,088元为基数，2020年11月1日起至2021年1月14日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以860,088元为基数，2021年11月15日起至2021年2月8日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以660,088元为基数，2021年2月8日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案第一次诉讼费5,000元、保函费5,000元、律师费50,000元由**公司承担；4.本案本次律师费20,000元由**公司承担；5.本案本次诉讼费、保全费、保全担保费由**公司承担。事实和理由：2014年11月15日，上海鹭城建筑幕墙工程有限公司与上海**置业有限公司签订了《泰宝大厦项目外墙石材幕墙工程施工承包合同》。约定由鹭城公司负责新江湾城23-1、23-2地块泰宝大厦外墙石材幕墙工程施工（以下简称涉诉工程），该工程已于2016年9月6日完工，2016年12月12日竣工验收合格，2017年10月20日通过上海市杨浦区建设和管理委员会竣工验收备案。2017年12月11日经**公司、鹭城公司、上海治汇工程造价咨询有限公司三方签章认定，该工程审定价为27,201,753元，尾款1,360,088元**公司开具增值税发票，鹭城公司于2017年12月25日签收。2019年12月26日，鹭城公司曾向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，案号（2020）沪0110民初8561号。2020年1月2日，上海市杨浦区人民法院（2020）沪0110财保3号民事裁定书，裁定查封**公司财产。2020年6月30日，上海市杨浦区人民法院口头裁定鹭城公司撤诉。2020年9月30日，**公司支付200,000元。2020年10月30日，**公司支付100,000元。2021年1月14日，**公司支付200,000元。2021年2月8日，**公司支付200,000元。剩余工程款660,088元，**公司至今未付，鹭城公司多次催讨无果。鹭城公司为维护自身的合法权益，故提起本次诉讼，望判如所请。审理中，鹭城公司自愿撤回第2项诉讼请求。 被告（反诉原告）**公司辩称，不同意鹭城公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.鹭城公司存在施工质量不符合规定的情况，构成违约，另外质保期也未届满，故鹭城公司主张质保金的诉讼请求应予驳回。另外因为质量不符合约定造成漏水，其应该赔偿**公司的实际损失，并支付违约金。2.根据《承包合同》第一部分“协议书”第4.2条付款条件（***金条款）约定“结算总价款剩余的5%为工程保修金。第二年末甲方10个工作日内支付结算总价的4%（扣除相应违约金、***等乙方应支付费用）支付剩余工程保修金；第五年末10个工作日内结清1%（扣除相应违约金、***等乙方应支付费用）支付剩余工程保修金。”及第二部分“合同条件”第18.3条约定“本工程竣工验收合格之日（以政府有关职能部门书面发出的建设工程《竣工验收备案表》）上载明的签发日期为准）作为工程的保修期开始日期。”。3.又根据《建设工程竣工验收备案证书》可知，2017年10月20日，项目竣工验收。则质保金应于2022年末扣除相应违约金、***等鹭城建设应支付费用后才结清。4.质保金为审定价27,201,753×5%=1,360,087.65元。**公司先前已经支付给了鹭城公司质保金70万元，目前未到质保金结算时点，至少有27万元左右质保金的给付条件未成就。 被告（反诉原告）**公司向本院提出反诉请求：1.判令鹭城公司赔偿**公司已经支付的修复费用2,088,903元；2.判令鹭城公司赔偿**公司因施工质量问题产生的修复费用暂计2,000,000元（暂定），最终以评估确定的金额为准；3.判令鹭城公司支付违约金7,911,423.2元；4.判令鹭城公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年6月中旬，泰宝大厦外墙严重漏水，***城公司进行维修，履行质保义务。但是其坚持不承担质保义务要求收取费用并进行了报价，而且其报价偏高。无奈之下**公司询价了案外人明协公司，经过比价由明协公司进行维修。但是在打开幕墙后发现需要施工的部位超出预估范围，导致维修工程的修复费用远超预估金额，无奈与深圳市设计装饰有限公司签订了《变更施工主体协议》，由该公司进行后***和质保义务。最后的维修工程进行了审价，金额为2,218,155元，减去1/2号楼水管更换费用129,252元，故幕墙维修的费用总计为2,088,903元。故根据鹭城公司与**公司的《协议书》第一部分合同第六条、合同第10.7条、以及《合同条件》第18.3条约定，乙方（鹭城公司）不在约定期限内派人到现场并开始保修的，甲方（**公司）有权委托他人维修，同时有权单方面确定相关费用并有权将费用从合同价款和/或保修金中扣除，不足部分，由鹭城公司另行支付，由此造成的**公司所有损失及索赔均由鹭城公司承担。鉴于鹭城公司在质保期间其拒绝履行质保义务，故该项费用应该由其承担。2.关于反诉诉请请求二，**公司认为应该由鹭城公司履行质保义务，如其拒不承担质保义务的，则应该支付修复费用2,000,000元（暂定费用，以最终评估确定金额为准）。现法院未就系争幕墙进行质量鉴定，直接判决处理程序上不合法。恳请法院对幕墙进行质量鉴定，并判令鹭城公司承担修复义务并支付赔偿金、违约金。3.关于反诉诉请请求三，请求鹭城公司支付违约金7,911,423.2元。根据《合同条件》第27.1条约定，***反合同及其附件约定的任何内容均视为违约，并承担违约责任。根据《合同条件》第27.6条约定，工程质量未达到本合同约定的标准，则乙方自愿免收全部合同价款，并承担由此造成的甲方所有的损失及索赔。**公司认为，合同履行过程中，鹭城公司方有如下违约行为和事实：1）石材厚度不符合规定、石材存在拼接的质量问题；2）连接件、配件挂件的材质和种类不符合规定、缺少连接件配件等施工质量和材料质量问题；3）大理石板与石板之间未打胶、大理石板与窗沿未打胶等施工质量问题；4）投标时承诺的现场人员严重不符的问题等。 原告（反诉被告）鹭城公司辩称，不同意**公司的反诉请求。事实与理由：一、鹭城公司根本没有将涉诉工程整体或部分分包给第三方公司或个人，也就不存在所谓的工程结算总价下浮30%的违约金；二、**公司找第三方修复的水管渗水问题不属于鹭城公司的保修范围，鹭城公司在保修期内也没有收到过**公司的关于保修事项的正式通知，因此无须承担**公司支付给第三方与上海璧城建设集团有限公司无关的修复费用；三、本案工程是经过上海市杨浦区建设和管理委员会验收合格的，鹭城公司与**公司也进行了结算确认，此后**公司还根据确认单陆续给付了部分质保金并没有提出质量问题，现在提出质量鉴定，是在故意拖延支付剩余质保金的时间。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实，本院认定如下： 2014年11月，鹭城公司与**公司签订《泰宝大厦项目外墙石材幕墙工程施工承包合同》，双方约定：建设单位：**公司（以下简称甲方），承包单位：鹭城公司（以下简称乙方）。第一条工程概况：1.1工程名称：泰宝大厦项目石材幕墙工程（以下简称“本工程”）1.2工程地址：新江湾城23-1、23-2地块1.3工程性质：外立面石材幕墙工程1.4建筑性质：办公+商业1.5总建筑面积：88985.76M2（暂定），外墙石材幕墙面积：26932.46M2（暂定）。（最终面积按实结算）。第二条工程承包方式、范围及内容：2.1甲乙双方商定采取下列第2.1.1条的承包方式：2.1.1乙方包工、包料（详见附件三、四）、包工期、包质量、包一次性验收通过并取得政府竣工验收备案报告、包安全文明施工。2.1.2乙方包工、部分包料（详见附件三、四），包质量（含包甲供料质量）、包工期、包一次性验收通过并取得政府竣工验收备案报告、包安全文明施工。2.2工程承包范围：招标文件、招标施工图、相应的工程规范及投标文件所示的全部施工内容，具体详见“工程施工承包范围表”（附件一），以及甲方在施工过程中临时指定的其他工作。2.2.1甲方保留将其他专业工程纳入乙方承包范围内、或将本工程中某些分项工程、专业工程直接发包给其它承包单位进行施工的权利，甲方行使该权利时，乙方表示同意并完全接受，不得提出其他任何异议，且不提出任何索赔。2.2.2其中部分材料、设备由甲方提供（以下简称“甲供料”）和甲方指定乙方采购（以下简称“甲指乙供料”），具体清单详见附件四。甲指乙供料的定义为甲方指定材料、设备的品牌、型号、规格、产地及价格等，乙方负责采购、保管、保护、施工、质量、验收、保修，且乙方不得收取任何有关甲指乙供料配合管理费。甲方保留将乙方自行采购的材料、设备纳入甲供料或甲指乙供料、其他材料、设备纳入甲供料或甲指乙供料、甲供料转为甲指乙供料或转为乙方自行采购、甲指乙供料转为甲供料或转为乙方自行采购的绝对权利，甲方行使该权利时，并不解除乙方按招标文件及本合同文件约定对材料、设备履行配合管理工作职责（义务）。对此乙方表示同意并完全接受，不得提出其他任何异议，且不提出任何索赔。2.3主要工程内容：招标文件、招标图纸、工程规范、投标文件所示工程内容的施工、组织竣工验收并确保竣工验收一次性通过、保修。群体工程应附乙方承揽工程项目一览表（附件二）。第三条合同价款：3.1本工程含建筑税后合同总价暂定为大写人民币贰仟***拾伍万陆仟贰佰肆拾壹圆整（RMB25,956,241元），最终以经审计的竣工结算价为准，计算方式均按乙方二次投标报价综合单价下浮2%后加建筑税计。3.1.1本工程采用固定单价合同，整个施工过程除本协议书第3.3条规定可以调整外，不再增加任何费用......第四条履约保证金（含质量保证金）及付款条件：4.1厦约保证金（含质量保证金）：本合同暂定总价的10%。本合同签订后10日内，乙方应以现金支票（或者转帐支票）形式全款支付给甲方（含乙方中标后直接转为履约保证金的投标保证金）。保证金待本工程全部竣工验收合格（以政府有关职能部门书面发出的建设工程《竣工验收备案表》上载明的签发日期为准）后30日历天内，扣除乙方违约金、损害赔偿金和甲方为其垫付的费用等应扣除款项后无息退还给乙方。4.2付款条件（***金条款）：本合同签订后10个工作日内支付本合同总价的15%作为工程预付款（“预付款”）。正式开工后，每月25日乙方上报当月已完工程量，经甲方及建设单位审核并书面确认后于次月5日支付甲方审核确认的月度工程量的60%对应的工程款（其中单安装钢架，按完成工作量的25%计价核定）；由于乙方延期提交相关工程量报告的，甲方支付时间顺延。工程结束通过区质监部门竣工验收完成后10个工作日内，甲方向乙方支付至合同总价的80%。本工程竣工结算审核于建设单位甲方收到乙方递交的完整（按《承包单位工程竣工结算资料编报办法》执行，详见附件）的竣工结算资料后90个工作日内由甲方及甲方委托的上海治汇工程造价咨询有限公司完成，审价报告经建设单位、甲方、乙方及审价单位书面**认可后10个工作日内支付至审定结算总价的95%。结算总价剩余的5%为工程保修金。第二年末甲方10个工作日内支付结算总价的4%（扣除相应违约金、***等乙方应支付费用）支付剩余工程保修金；第五年末10个工作日内结清1%（扣除相应违约金、***等乙方应支付费用）支付剩余工程保修金。 2017年10月20日，上海市杨浦区建设和管理委员会出具《建设工程竣工验收备案证书》，记载“上海**置业有限公司：你单位泰宝大厦工程申请竣工验收备案材料收到，经审查符合备案要求，准予备案”。 2017年12月13日，上海治汇工程造价咨询有限公司出具《审价报告》：五、审价结果，该工程结算，经审核后审定价为27,201,753元，总核减1,265,630元，核减率为4.44%。其中，3、清单外综合单价调整，如：石材挂件补差送审30元/平方米，审定10元/平方米。 2017年12月11日经三方签章认定，甲方可依此与乙方进行工程结算。 2019年11月鹭城公司向**公司发送催告函，催讨工程款1,360,088元。 双方均确认涉诉工程质保金总额为1,360,087.65元，未支付的工程款数额共计660,087.65元。2020年9月至2021年2月间，**公司向鹭城公司返还质保金共计700,000元。 2015年2月上海鹭城建筑幕墙工程有限公司企业名称变更为上海鹭城建设集团有限公司。 审理中，鹭城公司还提供了增值税发票、催告函、回复函、律师发票等证据材料，证明就欠付工程款向**公司进行了催讨，及因案件诉讼所产生的相关费用。 **公司还提供其他项目专项验收证据，证明涉诉工程并未进行过专项验收；提供《上海市工程建设规范》，证明涉诉工程中石材厚度不符合相关标准；提供《泰宝大厦幕墙施工工作联系函》、《项目管理工作联系函》、《监理通知单》、《安全检查记录表》、《工程暂停令》等，证明涉诉工程存在挂件材质和用量不符合要求、石材厚度不足、未打结构胶等质量问题；提供《工程例会纪要》、《专题会议纪要》、《泰宝大厦项目石材幕墙深化设计-施工一体化投标文件》等，证明**公司就涉诉工程存在质量问题向鹭城公司进行沟通，鹭城公司参会人员与投标文件中列明的人员完全不一致；提供《施工图》、《竣工图》证明涉诉工程存在石材幕墙等质量问题；提供《外墙渗水统计表》、现场照片、《泰宝大厦项目材料幕墙深化设计-施工一体化投标文件》等，证明涉诉工程存在安全隐患并要求鹭城公司进行修复；提供《催告函》、《回复函》等证明就涉诉工程存在质量问题要求鹭城公司进行全面检查和修补；提供《装修建安工程协议》、《施工单位主体变更协议》、《结算款项确认单》、《泰宝大厦外立面水管更换及石材幕墙整修工程审价报告》、发票及付款凭证、现场拍摄视频等，证明涉诉工程存在质量问题，鹭城公司拒不履行质量保修责任，**公司只能委托案外人进行维修。 审理中，鹭城公司提供《分项、分部工程质量验收证明书》，证明就涉诉工程双方已经进行了竣工验收。**公司仍坚持双方就涉诉工程并未进行过竣工验收。 本院认为，就案件的本诉部分： 鹭城公司与**公司均确认涉诉工程所在的整个大楼工程经**公司申请，于2017年10月20日由上海市杨浦区建设和管理委员会出具《建设工程竣工验收备案证书》准予竣工备案，故无论双方对于涉诉工程是否做过专项竣工验收，**公司作为建设方已经就整个大楼工程向政府部门申请竣工验收并获得通过，故可以视为**公司已经认可工程质量合格，即使依据鹭城公司的主张，现5年质保期也已经届满，故**公司应当按照约定将欠付的质保金全部退还鹭城公司。鹭城公司所主张的律师费等损失没有合同及法律依据，本院不予支持。 就案件的反诉部分： 一、就涉诉工程鹭城公司是否应当承担违约责任：因双方对于涉诉工程是否进行专项验收存有争议，故本院分析如下：如果鹭城公司提供的验收证据为真实的，那么可以认定双方就涉诉工程已经完成了竣工验收，在竣工验收之后，鹭城公司仅对涉诉工程承担保修责任，故**公司要求鹭城公司承担违约责任的诉请本院不予支持；如果双方就涉诉工程未做过竣工验收，那么可以认定的是作为建设方的**公司在未就涉诉工程进行竣工验收的前提下，将整个大楼工程向政府部门申请竣工备案并实际使用，故可以认定涉诉工程在未经竣工验收的前提下，已经由**公司实际掌控并使用，故其再以涉诉工程存在质量问题主张权利，本院均不予支持。就上述两种情况，鹭城公司均不需对涉诉工程承担违约责任。 二、就涉诉工程，鹭城公司是否应当保修责任：首先，因双方对于涉诉工程是否进行过专项验收存有争议，但可以明确的是包括涉诉工程在内的这个大楼工程于2017年10月20日经政府部门备案验收。**公司主张鹭城公司应承担保修责任，诉讼过程中，**公司主张就涉诉工程中板材的厚度、挂件的施工问题等要求鹭城公司进行修复，但该内容是否存在问题应当在竣工验收中予以明确，并非工程已经竣工备案之后的保修内容；其次，**公司于2020年9月至2021年2月间存在陆续将部分质保金共计700,000元返还鹭城公司的情况，如依其所陈述的在2018年6月已经发现工程存在质量问题应由鹭城公司进行保修，其仍继续支付质保金的行为明显与常理不符；再次，整个诉讼过程中，**公司一直坚持就涉诉工程不存在专项验收的情况，但涉诉工程所在大楼早已使用，故在未进行竣工验收就擅自使用的情况下，**公司再来主张任何工程质量问题均不应得到支持；最后，关于**公司就涉诉工程提出的鉴定申请，因其鉴定的内容为石材厚度及挂钩的施工工艺不符合约定，但依据双方间就涉诉工程所做的审价报告中可以看出，对于石材挂件补差已经进行了调整，对于石板的厚度均按照28mm进行审价，故**公司对于工程审价时涉诉工程的石材及施工工艺的状况是明知的，故**公司再以工程存在板材厚度及施工工艺存等根本性的质量问题要求对涉诉工程进行鉴定，本院认为已无必要，故不予准许。对**公司主张的反诉请求均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典法》第七条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）上海**置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海鹭城建设集团有限公司质保金660,087.65元； 二、对原告（反诉被告）上海鹭城建设集团有限公司的其余诉讼请求均不予支持； 三、对被告（反诉原告）上海**置业有限公司的全部反诉请求均不予支持。 如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费，本诉部分10,400元，反诉部分减半收取计40,900元，保全费3,870元，上述费用均由被告（反诉原告）上海**置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十月三十一日 书记员　　*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满； （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年； （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。