南阳市卓城建设工程有限公司、鲁山县林海置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省鲁山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0423民初3192号

原告：南阳市卓城建设工程有限公司，住所：南阳市宛城区独山大道与滨河路交汇处盛唐商务园9幢1单元1304室，统一社会信用代码：914113007957199666。

法定代表人：邱东辉，总经理。

委托诉讼代理人：姚定军，男，1971年12月2日生，汉族，住河南省南召县，系公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：钱吉星，河南英伦律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告：鲁山县林海置业有限公司，住所：鲁山县鲁阳镇北关街东头路东，社会统一信用代码：91410423055963066Y。

法定代表人：侯安民，总经理。

委托诉讼代理人：申国强，男，1971年6月29日生，汉族，住河南省鲁山县，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：温晓锋，河南金年华律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原告南阳市卓城建设工程有限公司诉被告鲁山县林海置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2021年6月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南阳市卓城建设工程有限公司的委托诉讼代理人姚定军和钱吉星、被告鲁山县林海置业有限公司的委托诉讼代理人申国强和温晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告南阳市卓城建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》。2、判令被告向原告支付拖欠的工程款23603299.8667元、利息1858239.5224元（工程交付之前的利息为1403876元，以欠付工程款为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率按月计算；工程交付之后的利息为454363.5224元，以拖欠的工程款23603299.8667元为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月1日计算至实际清偿之日）。3、判令被告向原告支付违约金1568782.3102元（总工程款78439115.51元的2%）。4、判令被告向原告返还履约保证金500000元。5、判令原告对承建的欣城国际项目（现为“林海国际”小区）工程折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。6、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。诉讼中原告变更第2、3项诉讼请求为：2、判令被告向原告支付拖欠的工程款15036295.82元、利息1206208.05元（工程交付之前的利息为932898.33元，工程交付之后至起诉之日的利息为273309.72元，利息以拖欠的工程款为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。3、判令被告向原告支付违约金1262245元（鉴定工程价款×2%），变更后诉讼金额暂计为18004748.87元。事实与理由：2016年12月16日，原告南阳市卓城建设工程有限公司与被告鲁山县林海置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包建设被告开发的位于鲁山县××路××路××国际项目（后更名为“林海国际”小区）。合同签订后，原告于2017年12月19日通过银行转账的方式向被告转履约保证金500000元。该项目主体已于2019年1月29日封顶，被告未按照合同约定足额支付工程款，严重违约。2019年3月10日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，约定该项目二次结构完工后十日内支付到已完工程量的85%，该项目二次结构已于2020年3月4日完工，被告未按照补充协议履行支付工程款的义务，严重违约。该项目已于2021年1月1日向被告交付使用。《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》中明确约定工程款支付办法。合同签订后，原告积极履行合同，被告仅支付了49090000元工程款，下欠工程款至今未付、500000元履约保证金拒不退还，故提起诉讼。

被告鲁山县林海置业有限公司辩称：1、被答辩人要求与答辩人解除《建设工程施工合同》无事实和法律依据。2、依据双方签订的《建设工程施工合同》第二条的约定，工程的承包范围是除电梯、门、窗、消防外的施工图设计的全部内容。土建工程至室外散水、台阶；给排水至建筑外墙皮2米；电气至建筑外墙皮1.5米。但事实上被答辩人并未完成涉案工程的全部施工内容，工程在未竣工验收前，不可能进行交房。3、因涉案工程尚未竣工验收，双方并未进行决算，答辩人不认可被答辩人单方面作出工程总价78439115.51元的工程数额。事实上，应当依据双方签订的《建设工程施工合同》第一条、第五条的约定，不能以被答辩人自行作出的工程造价作为依据，至于工程的签订变更的项目应在工程决算中解决。因此，答辩人也不存在欠付被答辩人工程款的情形，要求支付违约金也无事实和法律依据。4、因被答辩人怠于履行施工义务，答辩人与第三方签订施工协议，该部分工程款应当在工程总价款中予以扣除。5、截至目前为止，涉案工程仍未竣工完成，主要原因是由于被答辩人严重拖延工期导致的，答辩人要求被答辩人立即将剩余工程完成，尽快使工程达到竣工验收的标准，同时答辩人保留追究被答辩人关于工期违约及延期交房的责任。

本院经审理认定事实如下：2017年12月16日，以原告南阳市卓城建设工程有限公司为乙方、以被告鲁山县林海置业有限公司为甲方，双方经协商签订建设工程施工合同，该合同载明“工程名称：欣城国际，建筑面积约41000平方米，造价约5500万元，工程内容：高层综合商住楼，地下两层，地上20层，地上五层为大型综合商场，框架剪刀墙结构。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工，包税金等。承包范围：除电梯、门、窗、消防外的施工图设计的全部内容……合同拨付暂定价为1300元/㎡；工程款付款办法：正负零完成，甲方付给乙方450万元工程款，地上五层转换层施工完10日内甲方付给乙方800万元整……主体封顶后15个工作日内付到完成工程量的85%，……剩余工程款待工程竣工验收合格备案后一个月内付到工程总造价的97%，剩余3%作为质量保证金……保修期满一年后15个工作日内，质量保证金退还乙方2%，剩余1%待保修期满一次性结清……乙方向甲方交纳工程履约金200万元整……该笔履约金乙方进场之后可以购买材料，乙方可以随时启用……。本合同工期：有效工期560日历天……”后工程名称变更为林海国际。合同签订后，原告于2017年12月19日向被告支付履约保证金500000元。于2018年3月进场开工，2019年1月29日主体全部封顶，2019年3月10日，原、被告双方签订建设工程施工合同补充协议，该协议载明“2017年12月16日甲、乙双方签订《建设工程施工合同》……乙方于2019年1月29日主体全部封顶，由于甲方未按合同约定节点拨付给乙方工程款，造成工地停工……工期顺延……工程款付款方法，增加付款节点：二次结构完工后十日内支付到已完工程量的85%……。”截止起诉之日，被告已支付工程款49090000元。因下欠工程款未付，引起本案诉讼。

诉讼中，本院根据被告鲁山县林海置业有限公司鉴定申请委托卓信工程咨询有限公司对原告承建的林海国际工程项目的工程造价进行鉴定，2022年4月21日卓信工程咨询有限公司作出卓信鉴字（2022）第0004号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明“……鲁山县墨公路中段路东林海国际项目全部工程的工程造价为62386580.44元（大写：陆仟贰佰叁拾捌万陆仟伍佰捌拾元肆角肆分），分包工程配合费单列（含税）725669.83元（大写：柒拾贰万伍仟陆佰陆拾玖元捌角叁分）……”。被告支付鉴定费650000元。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告所签订的合同，根据双方签订的补充协议及庭审查明的事实，能够认定2017年12月16日的合同，系双方签订的合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效。当事人应当按合同约定全面履行自己的义务，原告按合同约定履行建设工程施工义务，被告按合同约定履行部分工程款后，下余工程款至今未付。根据司法鉴定意见书，原告完成的工程造价为62386580.44元，按合同约定工程施工验收合格，应扣除3%质量保证金，保证期满1年后，质量保证金退还2%，从原告起诉至今已满一年，该2%质量保证金不再扣除。下余1%保证金即623865.8元，待保修期满一次结清。分包工程配合费725669.83元，被告应予以支付，因对工程造价双方未进行决算，被告对工程造价申请鉴定，支付鉴定费650000元，根据双方过错责任，原告负担50%鉴定费损失即325000元为宜，该损失从原告工程款中予以扣除，下余50%损失由被告负担。扣除被告已支付的工程款49090000元，下欠工程款13073384.47元，被告应当支付，而被告未付，与法相悖，故原告请求被告支付工程款13073384.47元理由正当，证据充分，本院依法予以支持。超出该部分的工程价款，本院不予支持。原告的建设工程未交付，工程价款双方亦未结算，故原告请求的工程价款的利息从起诉之日即2021年6月11日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即3.85%开始计付为宜。根据双方所签订的合同，对违约金的具体数额没有约定，故原告请求被告按总工程款的2%支付违约金，理由不足，本院不予支持。因被告未按约定履行支付工程价款义务，且经原告催要后仍未履行，故原告主张解除双方所签订的建设工程施工合同，本院予以准许，因原告未通知被告，直接以提起诉讼方式主张解除，合同自起诉书送达被告时即2021年6月22日予以解除。原告请求被告退还履约保证金500000元，因合同约定，该履约保证金原告进场之后用于购买材料，原告可以随时启动，故该保证金被告应当退还。原告是与发包人即被告鲁山县林海置业有限公司签订建设工程施工合同的承包人，请求对其承建的林海国际项目工程的价款就工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，且被告对此亦无异议，故本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条第（三）项、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、原告南阳市卓城建设工程有限公司与被告鲁山县林海置业有限公司2017年12月16日签订的建设工程施工合同于2021年6月22日解除。

二、被告鲁山县林海置业有限公司于判决生效后三十日内向原告南阳市卓城建设工程有限公司支付工程价款13073384.47元及利息（利息按年利率3.85%从2021年6月11日计付至实际清偿完毕之日止）。

三、被告鲁山县林海置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告南阳市卓城建设工程有限公司的履约保证金500000元。

四、原告南阳市卓城建设工程有限公司在被告鲁山县林海置业有限公司欠其工程价款13073384.47元范围内，对其承建的林海国际项目工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。

五、驳回原告南阳市卓城建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费129828元，由原告南阳市卓城建设工程有限公司负担26588元，被告鲁山县林海置业有限公司负担103240元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　王为云

人民陪审员　　陈延敬

人民陪审员　　林　玲

二〇二二年六月二十三日

书　记　员　　马璐璐