南阳市卓城建设工程有限公司、南阳市红阳房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省西峡县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1323民初1970号

原告：南阳市卓城建设工程有限公司，住所地：南阳市独山大道南段。统一社会信用代码914113007957199666。

法定代表人：邱东辉，系公司董事长。

委托诉讼代理人：任盈，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：田瑷祯，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师，一般代理。

被告：南阳市红阳房地产开发有限公司，住所地：河南省内乡县城关镇菊潭大街东（署右街北玄武广场），统一社会信用代码91411325698726291J。

法定代表人：陈晓轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘志宝，该公司副总经理，特别授权代理。

被告：张慧超（又名张会超），男，汉族，生于1964年9月4日，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***，男，汉族，生于1966年8月21日，住南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：党军召，男，汉族，生于1959年8月7日，户籍地南阳市宛城区。

委托诉讼代理人：党东璞，男，汉族，生于1985年3月25日，户籍地南阳市宛城区，系党军召儿子，一般代理。

第三人：马小娟，女，汉族，生于1966年3月16日，户籍地郑州市金水区。

原告南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称卓城公司）与被告张慧超、***、南阳市红阳房地产开发有限公司（以下简称红阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，内乡县人民法院于2020年8月21日受理后，南阳市中级人民法院指定由本院审理；本院于2021年5月10日立案后，依法适用普通程序审理，因党军召、马小娟与本案有法律上的利害关系，本院依职权追加其为第三人参加诉讼，并于2021年6月8日、7月9日、8月20日公开开庭进行了审理，原告卓城公司的委托诉讼代理人任盈、田瑷祯，被告张慧超及其委托诉讼代理人张华伟，被告***的委托诉讼代理人张华伟，被告红阳公司的委托诉讼代理人刘志宝，第三人党军召的委托代理人党东璞到庭参加了诉讼，第三人马小娟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告卓城公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令三被告共同支付原告工程款10667785.8元及利息（利息以欠付工程款为基数，按日利率万分之二计算，自2013年5月8日起算至全部清偿之日止）；2．依法判令被告张慧超、***向原告支付施工中原告承担的工程款利息1527700元；3．依法判令被告张慧超返还原告缴纳的保证金50万元；4．本案案件受理费等全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：根据东湖家园大成紫园一标段和东湖家园大成相府二标段工程招标、中标情况，2011年1月8日，原告卓城公司与被告红阳公司就东湖家园大成紫园一标段和东湖家园大成相府二标段工程(东湖家园3号楼、4号楼、13号楼、14号楼、17号楼工程)签订了两份建设工程施工合同。合同签订后，原告卓城公司将工程交由实际施工人党军召负责组织施工，按时保质完成了上述工程。工程经验收合格后，被告除以借款形式支付给原告部分工程款外，仍欠付原告工程款10667785.8元。为此实际施工人党军召曾向法院提起诉讼，该案最终由河南省高级人民法院作出(2019)豫民申1296号民事裁定书，以党军召系卓城公司的内部承包人，以实际施工人的身份向红阳公司主张权利缺乏事实和法律依据，没有支持党军召的诉求，故现由原告卓城公司提起诉讼。在施工过程中，被告张慧超、***将本应支付给原告卓城公司的工程款，以其实际控制的内乡银鼎投资担保公司向原告施工人员借款的方式支付，致使原告承担了不应有的利息共计1527700元，该利息应由被告张慧超、***全部承担。在施工进行前，被告张慧超违法收取原告保证金50万元，经原告多次催要，被告张慧超至今仍未返还。本案所涉及的项目工程系被告红阳公司与被告张慧超、被告***共同合作开发，为此，上述责任应由三被告共同承担。综上，三被告违背诚实信用原则，在工程已经竣工并验收合格、交付使用后，仍不与原告进行结算，拖延工程款始终不予支付，已经严重侵犯了原告的合法权利。

被告张慧超、***辩称：一、张慧超、***与原告卓城公司之间不存在建设工程施工合同关系，原告对张慧超、***提起诉讼缺乏事实依据，其要求张慧超、***支付工程款的诉讼请求应当予以驳回。本案案涉的项目工程虽系张慧超、***与红阳公司合作开发，但张慧超、***与原告卓城公司之间根本无建设工程施工合同关系，双方既没有形式上的施工合同，也没有实质上的施工关系，更无资金上的往来。不论是红阳公司还是张慧超、***均没有与原告进行过工程的清算和决算，原告诉称的以借款形式支付工程款的现象更不存在，原告诉称的欠付工程款10667785.8元无事实依据。因此，原告不是施工主体，不是适格的原告，起诉无事实依据，应驳回其诉请。二、原告南阳卓城公司要求张慧超、***支付借款利息1527770元，缺乏事实依据，诉请应当驳回。首先，卓城公司不是施工主体，无工程款的请求权，不存在张慧超、***应向其支付工程款问题;其次，卓城公司也无证据证明其与内乡县银鼎投资担保公司之间存在借贷关系;另外，即便是存在借贷关系，其支付借款利息也与工程款毫无关联，更与张慧超、***无关。原告的该项诉请系无源之水无本之木，应当驳回。三、原告卓城公司要求张慧超返还50万元保证金的诉讼请求应当予以驳回。张慧超并没有收取过南阳卓城公司的保证金，张慧超根本没有返还的法定义务，原告诉状中所涉“经原告多次催要，被告张慧超至今仍未偿还”完全是无稽之谈，杜撰事实。四、原告的诉请超过诉讼时效期间，不应予以支持。按照原告诉状自述，结合其他法律文书，可以认定，本案案涉项目工程2010年开始建设，2013年或者2014年工程验收完毕。即便是原告卓城公司是施工方，具有工程款的请求权，但时至2020年8月16日原告才对张慧超、***提起诉讼，间隔十年之久，远远超过诉讼时效期间，依照法律规定，原告的诉请不应得到支持。五、张慧超、***与施工方工程已结算完毕，依据结算单应付工程款为47.3万元，但结算后张慧超、***垫付了应由施工方承担的各项费用432892元，并另行抵付房屋一套价值363562元，施工方现欠张慧超、***323554元。鉴于以上意见，张慧超、***请求法院依法驳回原告对张慧超、***的全部诉讼请求。

被告红阳公司辩称：一、本案案涉工程真实签订并且履行的协议是红阳公司与***之间的协议。就本案案涉项目工程，2010年7月24日，红阳公司与***签订《合作开发协议书》，协议书第二款第二项约定联合开发的房产全部由***投资开发建设，协议书第六款第二项第7小项约定“由***负责选择具体的施工队及全部施工管理工作”。2011年1月4日红阳公司与***签订《补充协议书》，双方在原《合作开发协议书》基础上对联合开发房产权属收益进行了分配约定。案涉项目的管理和施工均是红阳公司与***按照双方协议履行，与原告无关。二、红阳公司与原告虽签订《建设工程施工合同》，但该合同根本未实际履行。本案工程在2010年末已开始建设，为了办理案涉及联合开发房产的建设施工手续，2011年1月8日，红阳公司与原告签订《建设工程施工合同》，但是该合同纯粹是为了招投标使用，而未实际履行。为此，2011年1月18日，红阳公司与原告、***三方签订《补充协议》，协议明确约定：“1.红阳公司与原告签订的合同不再履行;2.原告将2011年1月8日与原告签订《建设工程施工合同》权利义务让与***；3.***同意原告权利义务让与，并继续执行原《合作开发协议》”。根据三方协议，红阳公司不再履行与卓城公司合同中的一切责任、义务及一切工程债务，该三方协议也更加印证了卓城公司从未参与实际施工管理等一切工作。综上可知，红阳公司实际是与***履行的《联合开发协议》及分房的《补充协议》，且按照此两份协议书约定条款，红阳公司已支付了***所分得房屋全部款项。而红阳公司与原告签订《建设工程施工合同》仅仅为了工程招投标所需而签订，双方之间根本并未履行任何条款，是典型的“有名无实”协议。若履行，自2011年1月签订合同至今近十年，且房屋竣工验收交付使用也近十年，卓城公司未从红阳公司处领取分文工程款，卓城公司也从未提请仲裁或诉讼，显然不合乎常情。另，案外人党军召曾以实际施工人、卓城公司项目经理或卓城公司内部承包人等身份就涉案房屋所谓由其个人承建为由，多次向法院主张请求“红阳公司下欠党军召工程款10667785.5元及利息”，均被已生效的内乡县人民法院(2018)豫1325民初298号民事判决书、南阳市中级人民法院(2018)豫13民终2678号民事判决书、河南省高级人民法院(2019)豫民申1296号民事裁定书驳回诉请。综上所述，原告请求红阳公司支付所谓的10667785.5元工程款及利息缺乏事实依据和法律根据，因此卓城公司无权起诉并保全红阳公司财产，红阳公司请求贵院查明事实后依法裁决，依法驳回原告请求红阳公司支付所谓的10667785.5元工程款及利息的诉讼请求，维护红阳公司的合法权益。

第三人党军召述称，党军召是卓城公司的员工，是内部承包人也是工程实际施工人，支持原告的起诉，对原告证据无异议。

第三人马小娟未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年7月24日，被告红阳公司与被告***签订《合作开发协议》，约定：双方合作开发东湖家园住宅小区B区大成相府项目；红阳公司以土地使用权入股，并负责前期规划设计、场地平整及报建手续办理并支付全部有关费用，负责该项目区域内的供电、供排水(地暖除外)、排污、道路、绿化、消防、停车场、游园等一切室外公共配套设施的投资建设；***负责所建房屋的投资建设，包括楼栋范围内的主体、水电安装、内外粉、门窗、电梯、内部消防设施等，承担全部建筑方面相关的税费、民工工资保证金，负责施工队选择、主要建材采购及全部施工管理工作；双方对合作开发的房屋按1：1的比例分配。

2010年8月13日，原告的项目经理党军召向被告张慧超交纳案涉工程施工保证金50万元。

2010年12月27日，原告卓城公司在被告红阳公司开发的东湖家园?大成紫园一标段、大城相府二标段招标项目中中标，中标内容及条件约定中标造价优惠5%；双方于2011年1月8日分别就该两项目分别签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告红阳公司将上述两项目整体发包给卓城公司施工；合同价款采用可调价款方式确定；工程款支付，按施工进度，主体每层完成支付80%，合格完工后一个月内全部付清，违约按应付未付部分的万分之二支付违约金；工程逾期交工每逾期一天，按工程造价的万分之二支付违约金。

2011年1月18日，红阳公司、***、卓城公司签订《补充协议》，约定：在红阳公司与卓城公司签订的《建设工程施工合同》基础上，同意更改其中的合作建设施工关系及新增合同条款；卓城公司同意将原《建设工程施工合同》中与红阳公司的合作建设施工关系变更为与***合作建设施工，红阳公司不再履行与卓城公司签订的原《建设工程施工合同》中的一切责任、义务及一切工程债务，***同意以上条款并接手与卓城公司的合作建设施工关系。***与红阳公司仍执行原签订的《联营合作协议书》条款；原《建设工程施工合同》中红阳公司与卓城公司合作关系的所有内容由***全部承担。红阳公司、卓城公司在上述协议中盖章，***在上述协议中签字。

合同签订后，原告卓城公司的项目经理党军召等人组织人员进行施工。工程完工后，2011年12月1日，在原告卓城公司和被告红阳公司的参与下，由内乡县工程建设监理有限公司对案涉工程质量进行了验收，结论为：该工程能够认真按照设计图纸和国家建筑施工及验收规范进行施工，符合设计要求，工程质量达到合格标准，三方在评价报告上盖章予以确认。另外，2013年4月被告红阳公司对案涉工程作出的竣工质量认定报告，认为工程符合设计要求和施工规范规定，评定合格。

2013年5月8日，卓城公司出具“关于对内乡13#、14#、17#、3#、4#楼工程结算的几点说明”，内容为：“致：南阳市红阳公司负责人。我公司在内乡大成相府承建的五幢楼，按照合同已全部竣工验收，并已交付甲方使用，就现实工程结算事宜，提出以下几点要求：一、本公司所承建的五幢楼自2010年签订合同开始施工，在施工期间，由于该工程施工周期长及地材运输纠纷，各种建材价格上涨幅度较大，人工工资也在逐渐上涨，(甲方驻工地代表曾多次做过市场调查核实)，因而造成工程成本加大。根据上述情况，本工程项目通过专业技术人员，经过建筑预算材料分析，结合本工程项目阶段性建材价格上涨趋势，在原签订合同918.00元/㎡的基础上，再追加112.00元/㎡才能够达到建筑项目实际成本。二、地下室部分按照国家预算定额编制，符合并且应该纳入建筑平方面积之内。该工程项目建筑面积分别为：3#、4#楼12638㎡，14#、17#楼8967㎡，13#楼8216.17㎡，总合计建筑面积为29821.17㎡。即：工程总款为：29812.17㎡×1030元/㎡=30715805.10元。三、零星项目增加：(原已认定)(1)14#、17#楼基础及地下室买土回填28150.00元；(2)14#、17#楼老坑买土回填16000.00元；(3)3#、4#楼地下室买土回填19000.00元；(4)13#楼地下室买土回填25000.00元；(5)13#楼砖混单元基础变更增加32429.79元。四、另外16#楼9#楼原来是我公司招标内工程项目，招标内的费用：(预算费、招标费、管理费、工商费、人身保险费、建筑税金等)综合费用已由我公司垫支支付，现16#楼已由红阳公司发包给其它公司承建，这些费用经过核算后，应归还我公司。五、停工损失：13#楼在施工期间，由于甲方安排不当，双方车辆堵塞施工道路长达3个多月，使工程无法进展下一步施工，造成直接经济损失43.29万元(有实际损失明细表)鉴于上述情况，希望有关负责人本着实事求是的原则，深明大义的态度，尽早、尽快的给于答复，合情合理的解决，以免带来不必要的负面影响!南阳市卓城建设工程有限公司（加盖印章）。内乡工程项目部各项目负责人：姚玉阁、张永国、邓自强、刘攀（签名）。2013.5.8。”被告红阳公司否认收到上述文件，原告未提供向被告红阳公司送达上述文件的证据，在内乡县人民法院（2020）豫1325民初2987号案卷中显示该证据为被告张慧超、***提供。

2014年4月11日，原告卓城公司项目部负责人之一、财务人张永国与被告***指派的熊朝辉对内乡大成相府3#、4#、13#、14#、17#楼工程款进行结算并出具“内乡大成相府3#、4#、13#、14#、17#结算清单”（以下简称“结算清单”），内容为：“一、工程造价1.合同约定造价：①地下部分：4653㎡×500＝232.65万元；②地上部分：25167㎡×918＝2310.33万元。2.合同外增加项目款：23.56万元。3.合计：2566.54万元＋100万元材料（费）及人工补（贴）＝2666.54万元。二、甲方已付工程款：①1985万元（已开收据）；②150万元（邓县工地贷抵工程款）未开收据；③35万元（内乡劳动监察大队发工资）未开收据；④30万元（内乡工程遗留项目完成）未开收据；⑤总合计支付工程款：2200万元。三、甲方应退押金50万元。四、甲方应支付工程款：2666.54万元－2200万元＋50万元＝516.54万元。五、甲方扣项目：1.电梯：13台×**.6万元/台=176.8万元；2.五幢楼消防设施：22万元；3.甲方代支项目款：①塑钢窗：3175㎡×215元/㎡=68.26万元；飘窗栏杆676㎡×80元/㎡=5.14万元。②卷闸门：1000㎡×90元/㎡=9万元；地下车库门：620㎡×180元/㎡=11.16万元；③五幢楼防水：10340－乙方支付10万元=21万元。④外墙保温及外墙漆：保温刷漆8005㎡×78元/㎡=62.44万元；未作保温只刷漆2163㎡×33元/㎡=7.14万元；粉窗台、腰线、飘窗板7.04万元，此项合计80.3万元－乙方支付25万元=55.3万元。⑤代支13#楼、木工、内粉工资12.3万元。4.甲方代缴建筑税60万元。5.代支13#、14#、17#楼水电工小翟工资11.1万元。6.代支郑立晓地材款15.89万元。7.代支13#楼防盗门下欠款1万元。8.代支款合计469.24万元。应付工程款：516.54万元－469.24万元万元=47.3万元。负责核算甲方经办：熊朝辉（签名）。乙方经办：张永国（签名）。2014.4.11。”

2014年4月16日，南阳市卓城建设工程有限公司富泽分公司内乡大成相府项目部出具“关于内乡大成相府3#、4#、13#、14#、17#楼结算情况的几点意见”，内容为：“南阳市卓城建设工程有限公司与内乡红阳开发有限公司签订大成相府项目的施工合同，由卓城福泽分公司施工。现就结算事宜提出几点意见，请在2014年4月30日前给予答复并支付工程款。1、甲方代扣项目中的电梯、消防工程，应予以返还。2、代支项目中的保温、建筑税，应予以返还。3、红阳公司更换地材供应商，给福泽分公司造成的停工损失，五栋楼共约80万元。(含工期过长的费用)4、原双方多次提出的人工工资、原材料等上涨，应予以调整。地下室按500元/平方米结算过低，应按照合同价款结算。南阳市卓城建设工程有限公司富泽分公司内乡大成相府项目部（未加盖印章及签字）2014年4月16日注：本意见已通过南阳市兴宛公证处公证送达。”被告红阳公司、***否认收到上述文件，原告未提供南阳市兴宛公证处公证送达上述文件的公证文书，张慧超承认收到张永国送达的上述异议意见。

党军召曾以实际施工人、卓城公司项目经理、卓城公司内部承包人等身份，于2017年1月12日就案涉工程款向内乡县人民法院提起诉讼，要求红阳公司偿付党军召工程款10667785.5元及利息。内乡县人民法院作出(2018)豫1325民初298号民事判决书，以党军召要求红阳公司偿还工程款证据不足为由，驳回了党军召的诉讼请求。党军召不服提出上诉，南阳市中级人民法院作出(2018)豫13民终2678号民事判决书，维持一审判决。党军召向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院2019年10月24日作出(2019)豫民申1296号民事裁定书，认为：(一)卓城公司在与红阳公司签订《建设工程施工合同》以后，将其承包的部分工程交由党军召负责施工。党军召系卓城公司的内部承包人，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人。党军召依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人的身份向红阳公司主张权利缺乏事实和法律依据。(二)关于红阳公司与合作方的协议对党军召是否产生法律效力问题，生效判决并未论述，也未以此作为驳回党军召诉讼请求的依据，故党军召以红阳公司与合作方的协议对其不产生法律效力为由申请再审不能成立。综上，党军召的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，裁定驳回党军召的再审申请。

2020年9月7日，***、马小娟给红阳公司出具《情况说明》，内容为：2010年7月24日，红阳公司与***签订《合作开发协议书》，其中涉及大成相府·大成紫园小区3号楼、4号楼、13号楼、14号楼、17号楼共计五栋楼由***全权负责施工建设；2011年1月4日红阳公司与***签订《补充协议书》，双方在原《合作开发协议书》基础上对联合开发房产权属收益进行进一步分配约定；2010年10月20日，***向红阳公司出具委托马小娟对所承建全部工程结算委托书，截至目前按照上述协议约定，红阳公司已支付完***分得房源全部购房款，因上述五栋楼引起的一切工程款施工纠纷与红阳公司无任何关系，如涉及到红阳公司，***及其委托人（马小娟）共同负责消除影响解决纠纷并承担经济责任等全部责任。

另查：1.王宜恒2011年2月22日与红阳公司签订大成相府商品房认购单认购商品房一套，约定总房款363562元，并预付定金1万元。2011年3月5日、2012年3月19日，张永国分别收取王宜恒房款20万元、13万元，张永国分别给王宜恒出具收条并加盖南阳市卓城建设工程有限公司富泽分公司印章。***以该33万元房款抵偿欠原告的部分工程款，***与红阳公司结算时按375744元扣抵。

2.2013年4月6日，红阳公司的李伟平给***出具收到熊朝辉交卓城公司2012年6月至2013年6月份电费11400元。

本院认为：原告卓城公司通过招投标与被告红阳公司签订的两份《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规强制性规定为有效合同。红阳公司、***、卓城公司签订的《补充协议》约定，卓城公司同意将原《建设工程施工合同》中与红阳公司的合作建设施工关系变更为与***合作建设施工，红阳公司不再履行与卓城公司签订的原《建设工程施工合同》中的一切责任、义务及一切工程债务，***同意以上条款并接手与卓城公司的合作建设施工关系；***与红阳公司仍执行原签订的《联营合作协议书》条款；原《建设工程施工合同》红阳公司与卓城公司的合作关系中所有内容由***全部承担。原告认为，该《补充协议》中***签字不真实，且协议内容背离了中标合同的实质内容，属无效合同。本院认为，被告***认可该《补充协议》是其真实意思表示；原告向被告***指定的人张慧超交纳保证金50万元，原告卓城公司项目部的财务人员张永国2014年4月11日与被告***指派的熊朝辉签署案涉工程结算清单，被告***向原告指定人员的付款行为，这些均证实三方当事人已经按照《补充协议》实际履行，因此该《补充协议》是协议三方当事人的真实意思表示。案涉商品房建设施工涉及社会公共利益及公共安全，属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的建设工程。被告红阳公司是招标单位，原告卓城公司是中标单位，《补充协议》约定《建设工程施工合同》中红阳公司所有权利义务由***承继，该约定仅是变更了招投标合同中的招标单位（发包人），并没有变更中标单位及中标合同约定的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性条款，并没有背离《建设工程施工合同》的实质内容，并不会影响社会公共利益及公共安全，不违反法律、行政法规强制性规定，故该《补充协议》为有效合同。原告认为该《补充协议》无效，本院不予采纳。

2014年4月11日，原告卓城公司项目部的项目负责人之一、财务人员张永国与被告***指派的熊朝辉针对案涉工程签署“结算清单”，原被告对该“结算清单”的真实性均无异议。原告认为，原告在2014年4月16日通过公证处向被告红阳公司送达了“关于内乡大成相府3#、4#、13#、14#、17#楼结算情况的几点意见”，对“结算清单”及时提出异议，该“结算清单”为初步结算不是最终结算。本院认为，被告张慧超承认收到原告的上述异议意见，被告红阳公司、***否认收到原告的上述异议意见，原告也未提交向被告红阳公司送达该异议意见的公证文书，不能证明原告及时向被告红阳公司提出了异议意见。张永国作为原告的项目负责人之一、财务人员，不可能连电梯、消防、外墙保温工程在不在原告的施工范围内、建筑税应由谁交、工程单价是多少都不知道，“结算清单”也没有显示为初步结算。从该异议意见的内容来看，原告认为电梯、消防、外墙保温工程不在其施工范围之内，这与《建设工程施工合同》中约定施工内容为“整体发包”不符；建筑税属于作为施工方的原告应缴税款，“结算清单”中被告***从工程款中扣除代缴的建筑税60万元理由正当；原告要求支付停工损失未提供相关证据证明，且原告在本案中未主张该项损失，也未申请对该部分损失进行鉴定；原告异议意见中所提到的人工工资、材料费上调问题，原告与被告***已经在“结算清单”中协商予以上调100万元；原告在2013年5月8日写给红阳公司负责人的结算说明中提到原签订合同单价为918元/㎡，但原告在庭审中否认曾签订过单价为918元/㎡的合同，原告异议意见中认为“结算清单”中地下室按500元/㎡过低，应按照合同价款结算，但原告未向本院提供合同约定的价款。综上，原告2014年4月16日对“结算清单”提出异议意见，认为2014年4月11日“结算清单”为初步结算的理由不能成立，本院不予采纳。原告单方作出的工程预算书，被告方不予认可，本院不予采信。因为原告与被告***已经于2014年4月11日签署“结算清单”，对案涉工程进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本院对原告申请对案涉工程价款进行司法鉴定不予准许。

根据2014年4月11日“结算清单”，被告***下欠原告工程款47.3万元。被告***、张慧超辩称工程结算之后其又对扫尾工程进行施工、对不合格工程进行维修，要求从47.3万元中扣除相关维修施工费用。本院认为，该结算是在工程竣工验收合格后进行的，不存在之后进行所谓的扫尾工程施工和维修施工，且被告***、张慧超提供的施工费用票据均发生在竣工验收之前、工程结算之前，故其该辩称意见与事实不符，本院不予采纳。2011年3月5日、2012年3月19日，张永国代表原告分别收取王宜恒房款20万元、13万元，***以该33万元房款抵偿欠原告的部分工程款；2013年4月6日***支付红阳公司电费11400元。上述行为均发生在2014年4月11日“结算清单”签订之前，被告***、张慧超辩称结算时未扣减该款项，对此被告***、张慧超未提供证据证明，本院不予采纳。至于***与红阳公司结算时按375744元扣抵，以及红阳公司直到2018年才给王宜恒签订正式的商品房买卖合同，均不影响***在2014年4月11日签订“结算清单”时对该33万元进行抵扣。故被告***按照“结算清单”应当偿付原告工程款47.3万元。被告***在工程结算后应当及时向原告支付下欠工程款，被告***逾期未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条第二项之规定，应当自2014年4月11日结算之日起按照《建设工程施工合同》的约定向原告支付逾期付款的违约金。原告主张从2013年5月8日计算违约金，没有事实及法律依据，本院不予支持。《建设工程施工合同》约定：逾期支付工程款违约，按应付未付部分的万分之二支付违约金；逾期交工违约，每逾期一天按工程造价的万分之二支付违约金。根据合同权利、义务相对等原则，逾期交工按日万分之二支付违约金，逾期付款也应按日万分之二支付违约金，故合同约定逾期付款“按应付未付部分的万分之二支付违约金”，其真实意思应是按未付工程款的日万分之二支付违约金，原告主张按日万分之二计算违约金，本院予以支持。

被告红阳公司与***关于案涉房产开发项目虽然是合伙关系，被告红阳公司也与原告签订了《建设工程施工合同》，但是红阳公司与原告、***之后签订的《补充协议》约定工程款由被告***负责支付，因此原告要求被告红阳公司承担付款责任或连带还款责任没有合同依据，本院不予支持。被告***、张慧超辩称与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告诉讼主体不适格。被告***的该辩称理由与红阳公司与原告、***签订的三方《补充协议》相悖，本院不予采纳。

被告张慧超经手收取原告的50万元保证金，在2014年4月11日“结算清单”中已经予以结算，原告要求被告张慧超退还该款没有事实依据，本院不予支持。被告张慧超在答辩状中承认案涉的项目工程系张慧超、***与红阳公司合作开发，但在庭审中又称是给***帮忙，否认与被告***是合伙关系。本院认为，被告张慧超没有证据推翻之前的自认，结合张慧超以自己名义给原告的项目经理党军召出具施工保证金收据，参与接收原告方提出的结算异议意见，本院认定被告张慧超、***之间系合伙关系，被告***、张慧超应共同支付原告下欠工程款及利息损失。

原告诉称，原告的施工人员在案涉工程施工过程中急需用款向内乡银鼎投资担保公司借款，所支付的1527700元利息应由被告***、张慧超退还。原告诉请的上述民间借贷事项与本案建设工程施工合同纠纷无关，原告认为内乡银鼎投资担保公司向其施工人员收取的利息不当，可另行向内乡银鼎投资担保公司主张，而不是在本案中向***、张慧超、红阳公司主张，原告在本案中要求被告***、张慧超、红阳公司返还利息损失，本院不予支持。

关于原告的起诉是否超过诉讼时效问题。原告的项目经理党军召曾以实际施工人、卓城公司内部承包人等身份，于2017年1月12日就案涉工程款向内乡县人民法院提起诉讼，要求红阳公司偿付党军召工程款10667785.5元及利息。该案历经一审、二审、再审，2019年10月24日河南省高级人民法院(2019)豫民申1296号民事裁定书认定，党军召诉称是原告卓城公司的内部承包人，则应由原告来主张案涉工程款，原告遂于2020年8月21日提起本案诉讼。被告红阳公司与***是合作开发案涉房地产关系，原告的项目经理、内部承包人向被告红阳公司主张权利，同样可以引起本案诉讼时效的中断；原告之前没有提起诉讼，党军召之前没有起诉***，都只是对当事人诉讼主体资格认识上错误，案涉工程款的权利人并不是眠于权利之上、怠于行使权利，故原告的起诉并不超过诉讼时效。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条第二项之规定，判决如下：

一、被告***、张慧超于判决生效后十日内支付原告南阳市卓城建设工程有限公司工程欠款473000元，并以473000元为基数自2014年4月11日起按日万分之二支付违约金至工程款付清之日止。

二、驳回原告南阳市卓城建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费97972元，原告南阳市卓城建设工程有限公司负担94322元；被告***、张慧超负担3650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。

审判长　　杜继昌

审判员　　田　静

审判员　　胡兴伟

二〇二一年十月二十九日

书记员　　吕彦良