南阳市中盛房地产开发有限公司、南阳市博渊消防设施安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终7090号

上诉人（原审被告）：南阳市中盛房地产开发有限公司。

住所地：南阳市梅溪国际大酒店**楼。

统一社会信用代码：91411300668872167B。

法定代表人：陈新红，任该总经理职务。

委托诉讼代理人：汪文强，系该公司员工。

委托诉讼代理人：贾玉江，河南育滨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南阳市**消防设施安装有限公司。

住所地：南阳市卧龙区汉画路***号。

统一社会信用代码：914113037736637547。

法定代表人：芦喜长，任该公司经理。

委托诉讼代理人：张明晖，方城县弘正法律服务所法律工作者。

上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司因与被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服方城县人民法院（2018）豫1322民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人贾玉江、被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司的委托诉讼代理人张明晖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

南阳市中盛房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款345521元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人未按照工程施工合同的约定施工，仅完成总工程量的60%，依据合同约定还未达到支付工程款的条件。上诉人即使应当支付也只能支付已完成部分的工程款608939.07元，应扣除5.348%的税款及工程完工后的检测费用及已支付款项，才是应当支付的款项，一审多判387207.53元。

南阳市**消防设施安装有限公司辩称,1、税款应由上诉人承担，承包工程时双方口头约定过包死件。2、答辩人完成了全部工程量，而不是60%，否则上诉人不会出具竣工结算清单。

南阳市**消防设施安装有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即清偿工程款783398.45元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息至款付清之日止。

一审法院认定事实：2014年11月10日,原被告为方城县君临天下小区1号、2号、4号、5号楼的消防通风工程签订施工合同一份。合同中约定：总结算审定后，被告应付总造价95%，扣留5%的保修金，二年保修期满，无质量问题，三个月内无息退还。原告施工完毕后，经原被告清算，2017年2月27日，原被告出具一份最终结算清单，该小区1号、2号、4号、5号楼消防工程款合计1013398.45元，被告已支付230000元。下余工程款783398.45元未支付。原告多次追要无果。诉至本院。

一审法院认为：原被告之间的消防工程施工合同成立并生效。依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。原告南阳市**消防设施安装有限公司已按合同约定施工完毕，并交付被告使用。原被告已审定工程价款为1013398.45元，被告已支付的230000元。故被告南阳市中盛房地产开发有限公司扣留保修金50669.92元（1013398.45×5%＝50669.92）后应将下余工程款732728.53元支付给原告南阳市**消防设施安装有限公司。待保修期满后，无质量问题，支付保修金50669.92元。因工程价款审定后，被告南阳市中盛房地产开发有限公司未及时支付，应自审定之日(2017年2月27日)起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至款付清之日止。因原被告审定的结算清单中工程价款明确，消防工程未进行验收并非原告的原因，故被告以工程价款数额不准确，未验收合格为由，拒付工程价款的理由不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及相关法律之规定，判决：一、被告南阳市中盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南阳市**消防设施安装有限公司清偿工程价款732728.53元。并自2017年2月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至款付清之日止。二、驳回原告南阳市**消防设施安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11634元，由被告南阳市中盛房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交照片一组,证明部分工程被上诉人未完成施工。被上诉人质证认为照片显示的消防箱盖子、消防带或玻璃未安装，是因当时人员已经入住，上诉人迟迟不结算和接收，盖子丢了很多，被上诉人于是把盖子去掉放在院子的仓库里或者有的没有安装，但承诺一日内可以安装完毕。故本院对被上诉人消防箱盖子、消防带或玻璃未安装的事实予以认定。

二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司与被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司签订消防通风工程施工合同，合法自愿，对双方当事人均有法律约束力。该合同第二条承包方式与价款约定：承包方式为包工包料、包安全、包资料、包竣工验收（不含消防检测费用），采用固定单价，住宅25元/平方米（含税），商业65元/平方米（含税）；根据上述固定单价合同约定价款共计约1034650.93元。被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司按合同约定施工完毕，并交付使用。后经双方清算，上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司出具一份最终结算清单，工程款合计1013398.45元。最终结算清单显示的工程款与合同约定的全部工程款数额接近，故上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司称被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司未按照工程的施工合同的约定施工，仅完成总工程量的60%的理由本院不予采纳。因工程施工合同约定工程款不含消防检测费用，上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司称应当在工程款中扣除消防检测费用的理由本院不予支持。工程施工合同约定的计付工程款的单价含税，最终结算清单显示的工程款也是按照合同约定的含税单价计算得来，故上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司称工程款包含税款的理由成立，故被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司应当承担缴纳税金的义务,但上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司并未举证证明其实际已替被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司代缴了相关税金,一审法院未对税金进行扣减并无不当,上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司称应当在工程款中扣除税金的理由本院不予支持。上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司在庭审中称被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司未安装烟感探头、声光报警器、通风防火阀、气泵按钮、防火水带、高压枪、灭火器、消防箱门等，被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司予以认可，并称上述设备均存放在仓库或者怕丢没有安装，如需要一日内可以安装完毕。故对该部分易丢失的设施，双方可在执行中由被上诉人南阳市**消防设施安装有限公司安装后交由上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司管理。

综上所述，南阳市中盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7108元，由上诉人南阳市中盛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　车向平

审判员　　王邦耀

审判员　　张艳霞

二〇一九年三月八日

书记员　　杨　太