某某、某某与浙江佳和建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0303民初5091号

原告：盛富强，男，1981年11月17日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，

原告：***，男，1982年8月2日出生，汉族，住所地安徽省六安市裕安区，

两原告的共同委托诉讼代理人:曾益南、胡章晓，温州市。

被告：浙江佳和建设有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道艺海北路191号，统一社会信用代码91330783753969385B。

法定代表人：楼金松。

委托诉讼代理人：魏群、周鑫煜，浙江海昌律师事务所律师。

原告盛富强、***与被告浙江佳和建设有限公司（以下简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年9月20日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员郑国友适用简易程序，于2017年11月14日、12月4日两次公开开庭进行了审理。原告盛富强、***及其委托代理人曾益南、胡章晓，被告佳和公司的委托代理人魏群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告盛富强、***诉称：2011年3月份被告作为总承包人与发包人温州市龙湾区公用事业工程建设指挥签订一份《建设工程施工合同》。之后，被告又将部分工程劳务分包给两位原告进行实际施工，并于2011年6月25日份签订了一份《桥梁工程施工劳务合同》，这份的劳务合同都约定了具体的施工范围、工程款的结算及支付方式等等（详见劳务合同）。2013年年底，两原告已按照合同的约定完成全部工程的施工，随后就投入通车。完成工程量最终结算总价为1317063元。扣除向红的桥板制作安装费用292080元和已支付工程款532000元，至今还剩余492983元工程款未向两位原告支付。由现场负责人龙世勇与两位原告进行结算，并也有现场负责人龙世勇的签字认可。在两位原告多次催要无果的情形下，两位原告不得已向法院起诉主张支付剩余的工程款。另外，龙湾法院在审理与本案相关的其他几个案子的过程中，被告均认可工程承包给原告一盛富强和原告二***合伙实际施工并还拖欠部分工程款的事实情况。并且，龙湾法院也查明通海大道于2014年10月份已经通车使用，故2014年10月可视为工程竣工日期。本案还分别于2017年3月30日和2017年6月8日向龙湾法院起诉过，因种种原因都撤回。另查，浙江广厦市政工程有限责任公司于2015年7月30日将公司名称变更为浙江佳和建设有限公司，并进行了相应的工商变更登记。综上所述，两位原告是实际的施工人，现为维护两位原告的合法权益，根据相关的法律法规规定特向贵院提起诉讼，恳请依法予以支持本案的诉讼请求。请求：1.请求判决被告向两原告支付拖欠的工程款492983元及利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还清所有的工程款为止）。2.本案的诉讼费用由被告承担。审理中，原告表示浙江通力市政园林工程有限公司（以下简称通力公司）和被告佳和公司都是承包给同一个负责人谢建凡，并且都由同一个财务叶绿椿汇款打款，所以有一部分工程款不清楚具体是哪一个公司支付，因2017年11月15日的庭审中针对2014年1月27日的转账记录20万元，通力公司和被告佳和公司均认为是通力公司支付，而原告原诉请是将该笔20万元作为佳和公司支付的工程款予以扣减，故将诉请第一项的工程款金额变更为692983元。

针对被告的答辩意见，原告补充陈述：清单上第9、32、33、35、36五项确实是向红做的，当时佳和公司与原告协商好，这五项的工程由向红做，向红的工程款由通力公司代付给向红，是按每立方米400元支付给向红，总付金额是292080元，向红与佳和公司有另外签订合同的。龙世勇当时是现场负责人，管桥安装费用是我们代为施工，在施工完后由被告确认价格。与前两起诉总金额确实有相差150000元，经核实是另外一个工程的打桩工程款有150000元，当时误认为是佳和公司与通力公司的工程，但实际不是。被告连一、二千元都是转账的，现金支付不合常理。原告盛富强在其他工地担任负责人与涉案工程承包施工是两回事，是不存在矛盾的。

为证明上述事实，原告盛富强、***向本院提供了如下证据：1.原告一、二的身份证，证明两原告的主体资格。2.被告的基本信息，证明被告的主体资格。3.《建设工程施工合同》，证明被告与发包人签订的总合同的实际情况。4.桥梁工程施工劳务合同，证明被告与原告签订的劳务合同的事实情况。5.工程量结算单，证明最终结算工程款及拖欠工程款的事实。6.（2016）浙0303民初5188号民事判决书一份，证明整个工程的承包、分包及工程量的计算方法、2014年10月视为工程已经竣工以及实际的施工人等事实情况。7、工程施工劳务合同，证明梁桥按每立方米400元计算。

被告佳和公司辩称：双方对工程款项尚款结算，原告提供的工程量清单被告不认可，龙世勇不是被告公司员工，也不是项目经理，被告也没有授权龙世勇有核算工程的权利，龙世勇仅是另外道路工程的分包人，他没有资格和权利核实工程量。工程量清单中有第9、32、33、35、36五个项目是另外的分包人向红施工的，金额为1223227元，按照合同约定的工程款计算方法，1223227元*1.166*22%=313782.19元，该费用应扣减，清单上管桥费用是没有约定的，工程量上注明的未施工第11、12、13、24、25加起来为95740元。对工程量上工程直接费4939430元的总金额是对的，但未包括向红施工部分，未施工的原告自己已经扣除，扣除1223227元后再乘以1.166*22%为953280元加上单项包干10000元，是963280元。而被告佳和公司已经支付1024500元，故被告佳和公司已经多付工程款。按照原告起诉中的陈述，工程于2014年10月竣工，原告在2017年3月22日才起诉，也已经超出2年的诉讼时效。在分包合同中，第六条工程价款与支付中已经明确约定款项支付进度，但工程至今尚未验收，法院在另案将2014年10月通车时间认定为竣工时间，但被告认为本案双方的付款条件应按相关部门通过竣工验收为准，故即使还欠款，付款条件也尚不具备。故应驳回原告的诉请。

第二次开庭审理时，被告补充陈述：一、上次庭审有口误，也是理解错误，现详细解释和说明，2017年1月27日的转账记录，上次回答该转账记录在通力公司的，认为是通力公司自己转账给原告，并不是佳和公司2017年1月22日支付的那笔26万元的款项，两笔款项通力公司是2017年1月27日通过银行转账20万元，佳和公司是2017年1月22日现金支付27万元，有1万元是医药费，张来德在每个民工的身份证下面都写上民工工资已经支付，上次开庭后又与项目部人员沟通，张来德下面的工人没有工资银行卡，如果转账不支付农民工工资，到时农民工还会向我们要工资，故在此情形下27万元全部作为现金支付。佳和公司与通力公司支付的完全是两笔不同的款项。二、原告现增加诉请，程序违法，增加诉请应当在法庭辩论之前提出，原告在法庭辩论之后不能再予以变更，因另案再诉。三、工资单原告原来称是其工资单，原告是劳务分包，在工程行业习惯不叫工程款而叫清工工资，所以财务没有完全注明是清工工资，而只注明工资，实际就是劳务费。四、原告在之前起诉时两家公司合计为67万元，第二次起诉也经过庭审的，现分开起诉后两家合计金额为82万多元，是原告原先认可后看被告无法举证才增加诉请金额。

为证明上述事实，被告佳和公司向本院提供如下证据：1、（2016）浙0303民初5186号起诉状及应诉通知书，证明龙世勇是工程的分包人。2、支付汇总、支付凭证，证明被告已经支付工程款1024500元。（支付汇总3、4、5没有凭证，账目上有记录，其中七份是领款凭证或报销登记证，另外9份银行转账电子回单）17没有原件，只有复印件。信封凭证只有三份，其他还在找。3、起诉状三份，证明原告原来把佳和公司与通力公司一起作为被告起诉的总金额为67万元，现分开起诉后的总金额达82多万元，是原告对原认可已经领取的金额现又不认可，原告实际领取的金额是不属实的。

原告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告佳和公司质证意见如下：证据1-3无异议，证据4三性均有异议，合同没有公司印章及项目部任何人员的签字，也没有签合同的时间，印章确实是公司项目部的印章，但是原告私自盖上的。证据5三性均有异议，龙世勇不是公司委派的现场负责人，没有资格和权利审核工程量，对不是原告施工的管桥也放在了里面，对向红施工的也没有扣减。证据6真实性、合法性无异议，但不能证明本案中原告主张的待证事实，与本案无关联性。证据7真实性无异议，合同的主体是陈姜波，是分包四号桥的实际施工人，分包后转包给向红，说明这五个项目成为佳和公司与陈姜波之间的关系，价格约定与原告无关，这五个项目已经从原告的原合同中分离出来。本院认为，被告对证据1-3均无异议，故均予以确认；证据4、6－7的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据5原告未提供龙世勇可代表被告与原告进行工程结算的相关证据，故对该证据的证明效力不予确认，但被告对工程量清单上工程直接费合计金额4939430元及劳务费用的计算方式及单项包干费用10000元均予以认可，故对上述事实予以确认，至于双方均认可工程量清单上第9、32、33、35、36五个项目（分别为预制混凝土梁365239元、预制圆钢131190元、预制螺纹钢452969元、后张法预应力钢绞线257262元、后张法预应力钢绞线16567元）是向红施工的工程款是否在本案中计算的问题，本院将在下文再行阐述。

被告提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证意见如下：

证据1真实性无异议，对待证事实有异议，龙世勇即是分包人，又是其他项目的现场管理人员。证据2支付汇总上的3、4、5不认可，对11、12、15、16四笔予以认可，对18、19认可通力公司的回单上被告转账20万元。第1、第2签字属实，但实际并没有支付，是先打领款凭证的。对6的真实性无异议，但不是工程款，是支付盛富强的工资，在瓯海大道医疗地块地下通道工程被告聘请盛富强为项目负责人，是支付工资，回单也已经注明是工资。对7、8、9、10真实性无异议，关联性有异议，均是支付盛富强的工资，当时盛富强每月工资8000元。对13真实性无异议，与15是同一笔款项，是2012年11月16日先填写报销凭证，于11月22日再打款。14真实性无异议，是盛富强的工资。17是复印件，但真实性认可，是一标的，是通力公司支付，与被告无关。对18、19真实性无异议，认可通力公司的回单上被告转账20万元。证据3，真实性无异议，经核实是另外一个工程的打桩工程款150000元，当时误认为是佳和公司与通力公司的工程。本院认为，证据1的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据2对原告无异议的四笔共计128000元予以确认，2012年12月10日的11500元被告仅能提供复印件，凭证上载明的也并非涉案工程，原告与通力公司亦均认为该11500元是通力公司支付的工程款，故对该笔11500元不予确认，2012年11月16日的领款凭证20000元与2012年11月22日的银行转账20000元应属于同一笔款项，对其余领款凭证和报销凭证4份共计47万元，被告未提供相应的银行转账凭证，被告认为均是现金支付的主张与双方的平时交易习惯不符，亦不符合常理，故对该47万元不予确认。被告主张的2011年12月6日两笔共计支付150000元、2011年12月30日支付300000元，但未提供相关证据予以证实，不予确认。2012年1月18日支付24000元的银行转账凭证上注明是工资，故对该款项不予确认。2012年4月18日支付的8000元、2012年6月1日支付的24000元、2012年9月29日支付的两笔共计23000元、2012年11月16日支付的16000元，原告盛富强认为上述款项共计71000元亦是支付其工资，但未提供相关证据予以证实，本院不予采信，故对该71000元认定为支付工程款。因通力公司和被告佳和公司都由同一个财务叶绿椿汇款打款，而针对2014年1月27日的转账记录20万元，通力公司和被告佳和公司均认为是通力公司支付，故原告自认被告佳和公司已支付的工程款数额应认定为332000元。证据3的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。

根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：

2011年3月4日，被告佳和公司从发包人温州市龙湾区公用事业工程建设指挥部处承包坐落于龙湾区道路工程Ⅱ标。被告佳和公司作为甲方与盛富强作为乙方签订《桥梁工程施工劳务合同》，合同约定：”鉴于甲方已与业主签订了《龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段工程施工合同》，为保证该工程严格履约，双方就建设龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段-3号桥梁工程施工事项协商一致，订立本合同，双方共同遵守和执行。一、工程概况：1.施工工程名称：龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段。2.施工工程地点：龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段-3号桥梁工程。3.承包范围、内容、数量……六、工程价款与支付……1.2支付方式：按月进度款支付85%，竣工验收合格后支付10%，余款在桥梁工程竣工验收合格后3个月内支付完毕……”

2011年10月12日案外人张来兴作为乙方与盛富强作为甲方签订一份《劳务分包协议》，合同约定：”经甲乙双方协商一致，就通海大道2、3号桥梁工程承台、台身、台帽、及耳背墙、墩柱、系梁、盖梁、桥面铺装及桥头搭板等分项工程由乙方进行劳务分包……”

2014年1月20日案外人龙世勇在原告出具的《盛富强3号桥梁班组完成工程量》上签字并注明：工程量属实，该工程量清单上载明：工程直接费合计金额4939430元，劳务费用（工程直接费合计金额×1.166×22%）1267063元，3号管桥劳务费用40000元，3号桥劳务费用单项包干10000元，劳务费用合计1317063元。

另查明，（2017）浙0303民初1646号一案本院于2017年5月11日裁定本案按撤诉处理，（2017）浙0303民初2908号一案本院于2017年8月25日裁定准许盛富强撤回起诉，上述两个案件盛富强均是以佳和公司和通力公司作为共同被告起诉，主张的总拖欠工程款均为677111元。2017年9月20日盛富强、***将佳和公司拖欠的工程款与通力公司拖欠的工程款予以分案起诉，其中通力公司的受理案号为（2017）浙0303民初5089号，起诉主张的工程款为334128元，审理中变更为134128元。

本院（2016）浙0303民初5188号民事判决书于2017年2月4日生效，该判决确认2014年10月可视为通海大道工程竣工日期。（2017）浙0303民初2908号一案2017年8月8日的庭审中，被告佳和公司对通海大道已经通车予以认可，并表示具体通车时间不清楚，盛富强陈述到佳和公司及通力公司已支付的工程款总金额为1518500元。佳和公司与盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》实际由盛富强、***共同承包、分包。

审理中，原、被告双方均认可工程量清单上第9、32、33、35、36五个项目（分别为预制混凝土梁365239元、预制圆钢131190元、预制螺纹钢452969元、后张法预应力钢绞线257262元、后张法预应力钢绞线16567元）系由案外人向红施工。

本院认为：对于被告佳和公司与盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》的法律性质问题。因盛富强系个人，不具备建筑施工企业资质，被告佳和公司与原告盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》违反国家法律法规的强制性规定，属于无效协议。因涉案工程实际由盛富强、***共同承包、分包，故相应的法律后果应由盛富强、***共同承担。

关于被告佳和公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，本院（2017）浙0303民初2908号一案2017年8月8日的庭审中被告佳和公司对通海大道已经通车予以认可，本院（2016）浙0303民初5188号一案亦判决确认2014年10月可视为通海大道工程竣工日期，而被告佳和公司与原告盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》中约定的工程款支付方式为余款在桥梁工程竣工验收合格后3个月内支付完毕。因此，现原告盛富强、***要求被告佳和公司支付拖欠工程款及从起诉之日起的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。

对于拖欠工程款的金额确定问题。虽然龙世勇签字的工程量清单不能作为双方结算涉案工程款的依据，但被告对工程量清单上工程直接费合计金额4939430元及劳务费用的计算方式及单项包干费用10000元均予以认可，故对被告认可的部分予以确认。对清单上未施工部分，原告已经予以扣除，予以确认。对于清单上第9、32、33、35、36五项双方认可向红施工部分共计1223227元，因原告亦表示当时是佳和公司与原告协商好，这五项的工程由向红做，向红与佳和公司有另外签订合同，故应认定原告系退出该五项工程，即该五项工程共计1223227元，亦应予以扣除。对于工程量清单上的3号管桥劳务费用40000元，原告未提供相关证据予以证实，不予确认。扣除原告认可被告已经支付的工程款332000元，再扣除原告认为是支付盛富强工资，但本院已确认为支付工程款的共计71000元。因（2017）浙0303民初1646号一案及（2017）浙0303民初2908号一案，盛富强均以佳和公司和通力公司作为共同被告起诉时主张的总拖欠工程款均为677111元。2017年9月20日盛富强、***将佳和公司拖欠的工程款与通力公司拖欠的工程款予以分案起诉，其中主张通力公司支付工程款为334128元，主张佳和公司支付工程款为492983元，总金额为827111元，而（2017）浙0303民初2908号一案2017年8月8日的庭审中，盛富强亦陈述到佳和公司及通力公司已支付的工程款总金额为1518500元，盛富强确认佳和公司及通力公司已支付工程款总金额1518500元的行为已经构成自认，现原告认为起诉总金额有相差150000元，是因经核实有150000元是另外一个工程的打桩工程款的主张，本院不予采纳。故对该差额150000元应确认佳和公司及通力公司已经作为工程款支付，因佳和公司与通力公司均未提供该150000元系由自己公司独自支付的相关证据，故可酌情确认该150000元由佳和公司与通力公司各支付75000元。综上，被告佳和公司共需支付原告工程款金额为953280.4元[（4939430元-1223227元）*1.166*22%]+10000元-332000元-71000元-75000元＝485280.4元。

对于被告主张原告于2017年3月22日才第一次起诉已经超出2年诉讼时效的问题。首先，双方当事人均未提供通海大道工程已通过竣工验收的相关证据，2014年10月是法院认定可视为通海大道工程竣工的日期，被告以该时间点作为计算诉讼时效的起算点缺乏法律依据；其次，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故即便按该时间点作为计算诉讼时效的起算点亦未超出诉讼时效。因此，被告的该主张，本院不予采纳。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告浙江佳和建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盛富强、***工程款485280.4元并赔偿利息损失(以485280.4元为基数从2017年9月20日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止)。

二、驳回原告盛富强、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10730元，减半收取5365元，由原告盛富强、***负担1075元，由被告浙江佳和建设有限公司负担4290元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审 判 员　郑国友

二〇一七年十二月十一日

代书记员　舒　纯