某某与北京国道通公路设计研究院股份有限公司成都分公司、北京国道通公路设计研究院股份有限公司劳动争议一审民事判决书

四川省成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0191民初3131号

原告：***，男，1974年6月6日出生，汉族，住四川省峨眉山市。

委托诉讼代理人：殷航，四川中沛律师事务所律师，特别授权代理人。

委托诉讼代理人：王渤，四川中沛律师事务所律师，特别授权代理人。

被告：北京国道通公路设计研究院股份有限公司成都分公司，住所地成都市金牛区一品天下大街259号5幢1层附46号。

法定代表人：伍学祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：邱明生，男，1955年2月14日出生，汉族，住成都市武侯区，该公司员工，一般授权代理人。

被告：北京国道通公路设计研究院股份有限公司，住所地北京市西城区槐柏树后街23号。

法定代表人：张晓川，该公司董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师，特别授权代理人。

原告***与被告北京国道通公路设计研究院股份有限公司成都分公司（以下简称北京国道通公司成都分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月2日立案受理，依法适用简易程序。后，本院经审查认为，北京国道通公路设计研究院股份有限公司（以下简称北京国道通公司）与本案裁判结果具有直接利害关系，故依职权追加北京国道通公司为本案共同被告参加本案诉讼。本院于2018年4月3日、2018年4月16日进行了两次证据交换并于2018年5月24日、2018年10月12日、2018年10月18日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告***委托诉讼代理人殷航、王渤，被告北京国道通公司成都分公司委托诉讼代理人邱明生、甘勇，被告北京国道通公司委托诉讼代理人甘勇到庭参加诉讼；第二次开庭，原告***委托诉讼代理人王渤，被告北京国道通公司成都分公司委托诉讼代理人邱明生、甘勇，被告北京国道通公司委托诉讼代理人甘勇到庭参加诉讼；第三次开庭，原告***委托诉讼代理人殷航、王渤，被告北京国道通公司成都分公司委托诉讼代理人邱明生到庭参加诉讼，被告北京国道通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告北京国道通公司成都分公司向原告***支付自2016年1月1日至2017年1月1日未签订劳动合同的双倍工资差额202080元；二、判令被告北京国道通公司成都分公司向原告***支付违法解除劳动合同关系赔偿金404160元；三、判令被告北京国道通公司成都分公司向原告***补发自2016年1月起至2016年12月未足额发放的工资86980元；四、判令被告北京国道通公司成都分公司向原告***支付自2016年1月5日起至2017年1月4日法定节假日加班工资31520元和2016年年休假未休假工资15485元；五、判令被告北京国道通公司成都分公司向原告***补缴自2005年4月起至2017年2月的社保；六、判令被告北京国道通公司对被告北京国道通公司成都分公司的上述债务承担连带责任。事实和理由：2012年3月，被告北京国道通公司成都分公司的法定代表人伍学祥将原告***从案外人四川华瑞公路咨询有限公司（该公司系被告北京国道通公司成都分公司法定代表人伍学祥的控股公司，原告***自2005年4月9日起就一直在该公司担任测量员）安排至被告被告北京国道通公司成都分公司处工作。原告***自2005年起至2017年2月期间一直担任测量员，从事公司安排的野外水平测量工作，负责水平测试和收集数据，均系受被告北京国道通公司成都分公司法定代表人伍学祥和相关部门领导管理和安排工作。被告北京国道通公司成都分公司则主要是以银行转账方式向原告***结算并支付工资（偶有现金支付）。在工作期间，原告***曾多次要求订立书面合同和购买社保，均被被告北京国道通公司成都分公司及其法定代表人伍学祥以各种理由搪塞。截至2015年度，原告***与被告北京国道通公司成都分公司均是按野外工作480元/天、藏区工作960元/天的工资标准，年中预支、年底统一结算的方式结算并支付工资，双方对于工资标准和结算方式从未发生过纠纷。但原告***发现被告北京国道通公司成都分公司在结算2016年度的工资时，擅自降低工资标准并少计工作天数，法定节假日加班工资和补发年假工资也未依法支付。为此，原告***就前述工资结算、加班工资和补发年假工资等问题向被告北京国道通公司成都分公司了解并沟通情况，被告北京国道通公司成都分公司非但不认真解释，反而于2017年2月不再安排原告***并与原告***解除劳动关系。被告北京国道通公司成都分公司未与原告***订立书面合同、未购买社保、克扣工资和违法解除劳动合同的行为，严重违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定。原告***现依据《中华人民共和国劳动合同法》向本院提起诉讼，望判如所请。

被告北京国道通公司成都分公司辩称：一、原告***与被告北京国道通公路设计研究院股份有限公司成都分公司之间没有形成劳动合同法律关系（包括事实劳动法律关系），原告***受雇于证人伍某。原告***曾在被告北京国道通公司成都分公司承包的部分项目工地中从事过部分劳务工作，该法律行为系受雇于证人伍某，原告***与证人伍某之间是一种雇佣法律关系，即原告***与证人伍某之间是一个项目与一个项目之间合作，并不是长期受雇于证人伍某。证人伍某可以选择原告***，原告***可以选择证人伍某。只是在每一个具体的工程项目中，原告***是受证人伍某管理、指挥，接受证人伍某支付的劳务费。据此，根据四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答的通知》第13条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。”之规定，就本案而言，被告北京国道通公司成都分公司认为，其将测量中的劳务工作承包给证人伍某，再由证人伍某自行招聘原告***，并由证人伍某向原告***支付工资。根据以上规定，被告北京国道通公司成都分公司与原告***之间没有形成劳动法律关系；二、被告北京国道通公司成都分公司不应支付原告***双倍工资202080元。假设双方形成了事实上的劳动法律关系，被告北京国道通公司成都分公司也不应支付双倍工资。根据原告***在《民事起诉状》中“事实与理由”部分陈述，原告***在2012年3月就进入被告北京国道通公司成都分公司处工作，那么原告***的合法权益在2012年4月就存在争议。根据《劳动争议仲裁法》第二十条之规定，劳动争议案件仲裁时效为1年，原告***的合法权益应在2014年4月就过了仲裁时效，更何况双方还没有形成事实上的劳动法律关系；三、被告北京国道通公司成都分公司不应补发未足额发放的工资86980元。首先，双方并没有签订劳动合同，也没有达成口头协议，即被告北京国道通公司成都分公司不知原告***主张的480元/天或960元/天工资计算依据是从何而谈，无从知晓。其次，据了解，原告***与证人伍某之间的确是按天计算报酬。证人伍某从未承诺，也没有表示原告***工资是480元/天或960元/天；四、被告北京国道通公司成都分公司更不应支付加班费、年休假工资。首先，在双方形成劳动法律关系的前提下，根据《最高人民法院审理劳动争议纠纷案件若干意见》（三）第九条规定，应由原告***对其主张的加班事实承担举证证明责任。其次，由于原告***与证人伍某之间是按天计算劳务报酬，有工程的时候就工作，没工程的时候就回家休息(或做自已的生意)，若按照固定工作制的标准，原告***休息的时间远远超过固定工作制应休息的时间，当然不存在加班费、年休假问题。再次，假设被告北京国道通公司成都分公司与原告***形成事实劳动关系，双方并不是固定工时制，双方形成的事故非固定工时制，被告北京国道通公司成都分公司有活就叫原告***干，没活就让原告***自行安排休息，不存在年休假的问题；五、社保不属于劳动争议受理的范围。在双方形成劳动法律关系的前提下，根据《中华人民共和国劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于仲裁委或人民法院受理民事案件的范围。

被告北京国道通公司辩称：首先，承担连带责任必须有法律的规定或合同约定。本案中，用人主体是证人伍某，不是被告北京国道通公司成都分公司，其法律责任不应由被告北京国道通公司成都分公司承担。根据《中华人民共和国公司法》的规定，被告北京国道通公司成都分公司就不承担任何法律责任。假设被告北京国道通公司成都分公司在本案中应当承担法律责任，根据法律规定，被告北京国道通公司也不应承担连带责任，而是一种替代责任。

本院经审理查明：

一、2015年8月15日，被告北京国道通公司成都分公司作为发包人（甲方）、证人伍某作为承包人（乙方），双方签订了《测量劳务合作协议》，约定如下：“甲方具有公路和市政勘察设计资质且能开拓市场承揽设计任务，但各专业人员组成不能满足完成生产任务的需要；乙方拥有道路测量的经验和组织人员的能力，甲乙双方都愿意发挥各自的优势，长期合作、实现共赢。经双方充分协商，秉着平等互利的原则，特签订本协议。一、合作内容乙方负责完成甲方与建设方签订的勘测设计项目中的测量劳务，主要内容有控制测量、地形图测量、道路平、纵、横断面测量，按时提交合格的测量结果。……三、劳务费取费标准和付款方式1、取费标准一般难度地区项目测量综合单价：6000元/公里，困难地区（西藏、山岭重丘区）项目测量综合单价：10000元/公里，最终以实际工作量结算。2、付款方式测量任务完成提交全部成果资料并经外业验收合格后甲方在15个工作日内向乙方支付50%费用；其余费用随甲方收款进度支付。……”

二、被告北京国道通公司成都分公司法定代表人伍学祥通过银行转账的方式向证人伍某支付款项如下：1、于2015年6月17日支付10000元；2、于2016年7月27日支付20000元；3、于2015年9月21日支付10000元；4、于2015年9月28日支付10000元；5、于2015年10月7日支付10000元；6、于2015年10月20日支付5000元；7、于2015年11月2日支付20000元；8、于2015年12月2日支付30000元；9、于2016年2月1日支付579120元；10、于2016年4月1日支付20000元；11、于2016年8月29日支付10000元；12、于2016年9月23日支付50000元；13、于2016年12月13日支付20000元；14、于2016年12月14日支付30000元；15、于2017年1月11日支付724300元；16、于2017年2月23日支付10000元；17、于2017年3月10日支付20000元；18、2017年3月13日支付50000元；19、于2017年4月22日支付20000元；20、于2017年5月5日支付10000元；20、于2017年5月26日支付20000元；21、于2017年6月7日支付15000元；22、于2017年6月28日支付30000元。

被告北京国道通公司成都分公司法定代表人伍学祥通过银行转账的方式向原告***直接转账的款项如下：1、于2012年8月14日支付70000元；2、于2013年10月30日支付100000元；3、于2015年11月23日支付5000元；4、于2016年4月22日支付10000元；5、于2016年10月5日支付15000元；6、于2016年12月6日支付5000元；共计205000元。被告北京国道通公司成都分公司主张其法定代表人伍学祥向原告***支付的上述款项均系个人借款，但其提交的伍学祥和原告***之间的短信记录仅显示上述第5、6笔付款为个人借款，其余款项性质不明，但并无证据显示为伍学祥代表被告北京国道通公司成都分公司向原告***发放的工资。除上述1-6笔款项外，原告***主张的其于2010年7月19日至2017年1月15日期间收到的工资均系其主张的第三方公司或证人伍某支付。

三、原告***与被告北京国道通公司成都分公司法定代表人伍学祥向通过手机短信沟通如下：

1、2017年春节前（具体时间不详）：原告***说：“今年这个工资我给伍某可以说都说得有不愉快啦！明年我也就不会再来上班啦。但是今年我们的收入确实不太理想！你知道的我给你十多年，几千块一年我领过，都说多劳多得可我从来都没有过特殊我也没有说过什么。”

2、2017年2月20日：原告***说：“伍总你好！我是***我想问问今年怎么没有通知我上班呢？是不是另有安排？你是知道的我从2005年4月9日开始在你公司上班到现在我都是没有给你说过什么的。都是任劳任怨的，是不是因为我年前问你工资怎么算的让你不高兴啦？今年就不安排我上班啦？我在家等通知上班到现在也没有通知。前两天听李学波说都上班啦我才知道都上班啦。”伍学祥说：“你自己说不来了呀。”原告***说：“我得给你解释一下。年前伍某只是给我发啦个工资总数！然后我就问他怎么算的！他给我说不是他算的，说是你算的。然后他都说从来没有人问过工资的事情，你去另谋高就吧！就把电话给我挂了！我没有说过我不来了。是他说叫我另谋高就啦我才知道我来上不成班啦。我只是想问问你的意思？当时我只收到一个工资总数不知道怎么算得！我问问也没有错是不是？我都在你公司上班整整十二年每年你都说了多少钱一天？多少天？都是很清楚的，而且都是给我自己记的天数没有太大的悬殊。……是因为伍某说了叫我另谋高就过后我给你打电话问你工资是你算的不是以后我才发的这条消息。我问你工资谁算的以后伍某才发工资怎么算的多少天？总共多少钱！扣除借支还剩多少这些。而且他又打电话给我说我不相信是你算得又叫我另谋高就。”伍学祥说：“那你给伍某联系吧，他在安排。”原告***说：“所以后来我心里不愉快才发给你的这条信息。我给伍某打电话啦！他没有接电话。我想知道你让我继续上班吗？”伍学祥说：“看伍某那里需要不，具体人员我不安排的。”原告***说：“我想明天上成都公司里来希望你给我一点时间我当面给你把事情说清楚！这也许有些误会在里面。”伍学祥说：“我在外地出差。”原告***说：“那什么时候可以给我点时间呢？”伍学祥说：“直接联系伍某吧。”原告***说：“你也知道我是个重情重义的人，我只是觉得我们一起整整十二年啦也有感情不是吗？我等会儿再给伍某联系看他怎么给我答复。我给你发的那几条信息就是他给我明确说了叫我另谋高就啦我才那样给你发过来的。你没有给我回复我觉得马上过春节啦就没有再给你添麻烦。当时我知道伍某已经说了这个话他肯定是不会让我再来上班啦。当时心里很伤心才发过来看看你是什么意思？”

3、2017年2月24日：原告***说：“伍总你好!我给伍某联系上啦。他说你说的我不来上班啦就叫别人上班去啦。你还要我来上班吗？”原告***说：“哦，那就不去了哈！”原告***说：“好有空我想找你谈谈。”

原告***与证人伍某通过手机短信沟通如下：

1、2017年1月15日：证人伍某说：“卡号发过来核对一下发工资。”；原告***说：“收到没有？超哥”；证人伍某说：“好的。115150-借支3.95=75650；收到钱就来个消息哈。内地36天×350，西藏1**天×700，美姑开车12天×200。合计115100元。”

2、2017年2月24日：原告***与证人伍某通过手机短信沟通如下：原告***说：“伍某！今年怎么没有通知我上班呢？打你电话没有接”证人伍某说：“老大说你今年不来了，就安排别人来了。”原告***说：“伍总叫我联系你，我也不知道为啥没有通知我上班。”证人伍某说：“你要来又不早打电话，正月初几就早招人了，要不临时在哪去找安，现在人都够了。不好意思兄弟”原告***说：“我一直都没有说不来上班！只是年前你打电话叫我另谋高就，我才不好意思给你打电话。你是知道的我从2005年4月9号到公司上班。第一个工地就是湖北仙桃到现在我都没有去别的地方上过一天班。我一直在家里等通知上班。现在都没有通知。每年都是正月通知我的，我还在想是不是要去西藏还早可能要正月过了才去。”证人伍某说：“老大给我说：你给他发短信说今年不来了叫我早做准备，你也晓得我们不会多招人免得负担太重。如果你没给老大说不会来上班了，我肯定也不会另外招人的，早就给你打电话了。就这个满，有机会我们再合作哈！”

四、庭审中，原告***向本院提交了《***在北京国道通公路设计研究院股份有限公司成都分公司的工作经历》载明如下：“……2005年3月9日，本人***经北京国道通公路设计研究院股份有限公司成都分公司现任法定代表人伍学祥的亲弟弟伍某介绍到了伍学祥公司。”

五、原告***作为申请人依本案诉请的劳动争议事项于2017年5月15日向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员提交了仲裁申请书，被申请人为被告北京国道通公司成都分公司。被告北京国道通公司成都分公司曾于2017年7月12日在成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员主持的庭审中认可其与证人伍某未签订书面分包协议，只是口头约定。后，又于本案庭审中提交了其与证人伍某于2015年8月15日签订的《测量劳务合作协议》，被告北京国道通公司成都分公司对此解释为当事人当时确实未找到《测量劳务合作协议》，所以代理人陈述为没有，所以这是一种理解错误。

六、本案中并无证据显示被告北京国道通公司成都分公司直接向原告***发放工资、发放工牌、提供劳动工具和为原告***购买社会保险亦无证据显示被告北京国道通公司成都分公司、被告北京国道通公司与证人伍某签订了劳动合同或被告北京国道通公司成都分公司、被告北京国道通公司为证人伍某购买了社会保险。

七、证人伍某在包括但不限于被告北京国道通公司成都分公司在内的多家公司处承接劳务，原告***仅参与其中部分项目的劳务工作。证人伍某从被告北京国道通公司成都分公司法定代表人伍学祥处收到劳务费用后存在随即向其下属人员如证人郭某和原告***等人支付的情况。证人郭某当庭陈述其与原告***系受证人伍某雇佣一起干了九年活，原告***负责测水平、证人郭某负责立尺子，两人为一组相互配合，同时其证实二人并非参与每个项目，有活时证人伍某就叫他们干，没活时就耍，工作时间相对松散、灵活。另，证人郭某陈述伍学祥于2010年以前向其发过工资，之后就是证人伍某向其发放的工资。又，被告北京国道通公司成都分公司系2011年5月16日成立。

另查明，2017年8月29日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员出具《超期未审结案件证明》载明如下：“申请人***诉北京国道通公路设计研究院股份有限公司成都分公司劳动争议案，本委于2017年5月15日受理（成金劳人仲案字[2017]第316号），至今未作出仲裁裁决。当事人可以根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定，就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”并送达了申请人和被申请人双方。后，原告***就上述劳动争议事项向成都市金牛区人民法院提起(2017)川0106民初8407号案的诉讼，成都市金牛区人民法院于2017年9月12日立案受理，后依职权将该案移送至本院进行审理。

以上事实，有原、被告各方当庭陈述和经本院采信的经原、被告当庭举证、质证的证据，证人伍某、郭某的当庭证人证言，证据交换笔录、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：原告***与被告北京国道通公司成都分公司之间是否存在事实劳动关系，被告北京国道通公司成都分公司应否支付原告***主张的相应费用。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。劳动关系中，劳动者由用人单位招聘并提供劳动，劳动者在劳动过程中，服从用人单位管理，遵守其规章制度，劳动者劳动报酬通常由用人单位按月、足额发放，其双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性。因此，认定劳动者和用人单位之间是否形成了劳动关系，应主要考虑双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件；用人单位是否发放工作证、工作牌、工作服等基本要素。根据审理查明事实，本院认为，原告***之间不具备事实劳动关系，主要理由如下：1、原告***自认系经证人伍某介绍进入被告北京国道通公司成都分公司，被告北京国道通公司成都分公司提交了其与证人伍某之间的《测量劳务合作协议》和不定期的银行转账记录、证人伍某和证人郭某的当庭证人证言以及其他公司的勘察设计合同，上述证据相互之间能够形成一定印证关系且与原告***及其配偶的工作记录亦能形成一定印证关系。又，通过被告北京国道通公司成都分公司法定代表人伍学祥和原告***之间的短信聊天记录也可以看出，伍学祥明确表示其不负责具体的人员安排，让原告***直接找证人伍某。又，本案中并无证据显示被告北京国道通公司成都分公司或被告北京国道通公司与证人伍某之间具有劳动关系且原告***提交的其与证人伍某之间的短信聊天记录亦显示系由证人伍某直接与原告***进行工资费用结算。故，在原告***并未提交足以反驳的相关证据的情况下，本院对被告北京国道通公司成都分公司辩称的其与证人伍某之间系劳务分包合同关系，并由证人伍某根据项目情况负责向原告***进行具体工作安排和发放工资的意见予以采信；2、原告***和被告北京国道通公司成都分公司之间并未签订书面劳动合同，原告***亦未向本院提供被告北京国道通公司成都分公司直接向其发放工资、发放工牌、提供劳动工具和为原告***购买社会保险并进行考勤记录、绩效管理等相关证据；3、原告***主张的被告北京国道通公司成都分公司欠付工资期间对应的其工作地点、工作内容（除水准测量、放线测量横断面、施工图放线水平测量等、公路设计外业全套测量外，还包括开车）、工资标准（地区不同、工资标准不同）均不固定，而且通过原告***和伍学祥之间的短信聊天记录并结合证人郭某的当庭证言可以看出原告***的工作时间相对灵活、松散，被告北京国道通公司成都分公司并无严格适用的劳动规章制度对原告***进行约束。故，本院认为，本案证据不能证明证人伍某代表被告北京国道通公司成都分公司与原告***约定了工作内容、工资标准、工作纪律等，也不能证明原告***在工作中受被告北京国道通公司成都分公司管理安排，原告***和被告北京国道通公司成都分公司双方之间形成的关系并不符合劳动关系的特征，原告***主张其与被告北京国道通公司成都分公司之间存在劳动关系依据不足，而且即使在案件事实处于真伪不明的情况下，亦应由对劳动关系成立负有举证责任一方即原告方，承担举证不能的法律后果。

因此，本院对被告北京国道通公司成都分公司提出的其与原告***之间不存在事实劳动关系的主张予以采信。故，原告***基于双方存在劳动关系，要求被告北京国道通公司成都分公司支付其拖欠工资、未签订劳动合同的二倍工资差额以及违法解除劳动合同的经济补偿金、加班工资、未休年休假工资等主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告***要求被告北京国道通公司成都分公司补缴社保的主张，根据最高人民法院研[2011]31号答复意见：“根据《中华人民共和国劳动合同法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。”故，即使原告***和被告北京国道通公司成都分公司之间存在事实劳动关系，原告***的该项主张亦不属于本院受理范围，故本院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审 判 员　王静

二〇一八年十月十八日

法官助理　金龙

书 记 员　何苗