某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫13民终5172号

上诉人(原审被告)：***，男，1963年12月10日出生，汉族，住淅川县。

委托诉讼代理人：马俊辉，河南德高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周东阳（实习），河南德高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月15日出生，汉族，住河南省淅川县。

委托诉讼代理人：赵建林，淅川县龙城街道郑湾社区推荐。

被上诉人（原审原告）：周改华，男，1973年10月8日出生，汉族，住河南省淅川县。

委托诉讼代理人：赵建林，淅川县龙城街道郑湾社区推荐。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月4日出生，汉族，住河南省淅川县。

委托诉讼代理人：赵建林，淅川县龙城街道郑湾社区推荐。

被上诉人（原审被告）：淅川县新泰建设工程有限公司，住所地河南省淅川县丹阳大道东段。

法定代表人：李国安，系该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人周改华、***、***、淅川县新泰建设工程有限公司（以下简称新泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2020）豫1326民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判***不承担支付工程款239572.5元的义务,或将此案发回重审。2.由周改华、***、***承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。***在一审庭审时提供了2012年5月19日河南赏春律师所律师函,2012年5月26日淅川县新泰建设工程有限公司答复函，2012年8月10日淅川县永益化冶有限公司（以下简称永益公司）函告及2020年6月24日、2020年8月3日证明，证实周改华、***、***在施工方面出现严重质量问题和故意拖延工期事实。2.本案建设施工合同是新泰公司与永益公司签订,工程存在竣工验收不合格、工程款至今未进行结算、尚欠工程款数额不确定等，周改华、***、***单方列举的工程款数额缺乏根据。3.***一审申请提出追加永益公司为被告,该公司也主动提出参与案件诉讼程序,一审法院不予采纳错误。4.施工承包合同无效；涉案工程的承包合同和转包合同均约定竣工交验质量为合格等级,周改华、***、***施工的工程应符合合同约定合格交付条件及相关工程验收标准,鉴于工程实际存在明显质量问题,应委托第三方参照修复设计来对质量问题予以整修,否则，对承包人请求支付工程价款的请求不应支持。

周改华、***、***辩称，1.周改华、***、***从***处承包的工程，所有结算都是***经手，工程款经双方对账数额为239572.57元。2.周改华、***、***施工中根据***、永益公司及新泰公司指示的工期、质量要求进度施工，并在该发包方的工程监理员及质检员的质量要求下进行施工，竣工后，将该工程交付永益公司使用，该公司将该办公楼全部装修使用至今，***提出周改华、***、***拖延工期，不能成立；3.***在一审法院提交的2012年5月19曰河南赏春律师所律师函，2012年5月26日新泰公司答复函，2012年8月10日永益公司函告及2020年6月24日、2020年8月30日的证据，不具备民诉法所规定的证据三要素，一审法院不予采纳，符合法律规定。4.一审法院在该案件审理及程序符合法律规定，本案中，周改华、***、***是与***签订的施工工程合同，并且在施工中都是与***产生的施工关系并予以付款结算，与永益公司没有实际合同和施工关系合同，永益公司不符合主体资格；永益公司与新泰公司的函告，只是二公司之间项目关系的合作默认，与本案的施工合同无任何关系；***要求追加被告理由不当。5.本案中，发包人已经装修入住，且有所在村级部门证明对基础地基主体结构质量达标，一审法院支持周改华、***、***诉讼请求符合法律规定。

新泰公司辩称同***的上诉意见。

***、周改华、***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、新泰公司支付下欠建房款258000元，并承担自2014年1月28日起的同期银行贷款利息（月息6％）。2.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2011年12月21日，永益公司与新泰公司签订建设工程施工合同，由新泰公司承建永益公司的办公楼，建筑面积2217.3㎡，工程的土建、水电安装由新泰公司包工包料承包施工，综合单价880元／㎡。计划开工日期2011年12月22日，计划竣工日期2012年4月22日。合同上项目负责人为***。2011年12月11日，***（甲方）与（乙方）***、周改华、***签订施工承包协议，由***、周改华、***承包永益公司办公楼施工，工程为框架结构三层，建筑面积2217.25㎡，***以每平方米810元单价包工包料方式承包施工。商定开工日期为2011年12月22日，竣工日期2012年4月20日，工期为120天。合同价款1795972.5元。合同约定：在乙方施工人员、机具设备、基础用材料（砖、水泥、钢材、砂石等）进场开始施工至独立柱钢筋立起后付给总造价的10％，在一层结顶后10天时付给总造价的15％，在二层结顶后10天时付给总造价的20％，在三层结顶屋面完工后付给总造价的15％，除留10万元质保金在交付使用一年后给外，其余款项在交验后七个月时付清。付款采用转账或现金支付，甲方有对资金使用监控权。六、超图纸规定内容外的施工，经建设方现场代表签证确认的为增加项目或变更减少项目，不含在每平方米810元包干价内，另以与建设方商定价格扣8％企业管理费后归乙方增项款。七、任何一方违反本合同条款即视为违约，违约金按所争议额的10％支付给对方，如果乙方施工造成质量问题、安全防护等不合格，甲方有权对乙方要求进行整改，必要时可给予处罚，乙方不得怨言及消极怠工，否则甲方可停止合同，责令乙方迅速退出施工现场，否则可加倍或翻倍扣罚。2012年1与11日，***与***、周改华、***确认附加工程款为3万元。因工程质量问题，2012年新泰公司与永益公司多次进行协商。2013年，永益公司入住该办公楼。庭审中，***、周改华、***与***确认已付工程款为1584000元。***、新泰公司在庭审中申请追加永益公司为被告或第三人，***、周改华、***不同意追加。***、新泰公司认为***、周改华、***非实际施工人，应是转包人，永益公司因工程质量拒付工程款。

一审法院认为，一、***、周改华、***作为个人未取得建筑施工企业资质，与***之间签订的《施工承包协议》无效。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，案涉项目工程已经投入使用，视为已验收合格，对***关于案涉项目工程并未验收结算的抗辩，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据合同约定：***、周改华、***与***之间的工程款总金额为1795972.5元，减去已经支付的工程款1584000元，***还应该支付的工程款金额为211972.5元。附加工程部分为3万元，双方约定扣除8％的企业管理费，为27600元，合计***应支付工程款239572.5元。合同已经被认定为无效，双方对导致合同无效均存在过错，双方在合同中并无关于利息的约定条款，对请求的利息不予支持。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。双方合同约定10万元质保金在交付使用一年后退还，质保金退还时间已到；案涉工程即使存在有质量问题，因***亦没有提交证据证明该部分工程所对应的原因、工程量以及工程质保金的价款数额，在此情况下，主张全部工程质量保证金不具备返还条件，缺乏充分的事实根据和法律依据，应承担举证不能的后果。四、***、周改华、***与新泰公司未签订合同，故要求新泰公司承担责任无法律依据。五、***、周改华、***起诉时并未将发包方永益公司作为当事人，在庭审中也明确不同意追加，视为其对自己诉讼权利的处分。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于判决发生法律效力之日起十日内向原告***、周改华、***支付工程款239572.5元；二、驳回原告***、周改华、***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元，减半收取2585元，由被告***负担。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，一、建设工程未经验收擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程合理的使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量问题承担民事责任。二、***与周改华、***、***订立的施工承包协议约定的建筑面积为2217.25平方米，单价为810元，工程款总金额为1795972.5元，减去***已经支付的工程款1584000元，***应支付的工程款金额为211972.5元；附加工程部分为3万元，扣除8％的企业管理费，为27600元，合计***应支付工程款为239572.5元；该数额与2012年1月11日***、永益公司王**和周改华、***、***签字的附加工程项目的数额基本一致，一审法院据此确认欠付工程款数额，有事实根据，二审予以确认；三、***未提供施工中永益公司、工程质量监理向周改华、***、***发出的施工不符合要求、要求其整改的通知，工程交付后长期未通过诉讼等主张质量赔偿；提出的质量问题主要是室内墙体粉刷层部分脱落、卫生间部分漏水等，不是建筑物的主体和地基部分，本案工程已经交付使用7年，故***现以质量不合格为由，抗辩应付的工程款，理由不足；一审法院不予支持，符合法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4894元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭晓普

审判员　　刘建华

审判员　　李　舸

二〇二〇年十一月十六日

法官助理刁艳

书记员马赟赟