宁夏乐途酒店管理有限公司与宁夏天府消防工程设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁01民终1393号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏乐途酒店管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰西街370号。

法定代表人：侯伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：彭兰，宁夏辅德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海燕，宁夏辅德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏天府消防工程设备有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街蓝泰广场B区公寓式办公15层。

法定代表人：梁杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：牟刚，宁夏颢振德律师事务所律师。

上诉人宁夏乐途酒店管理有限公司（以下简称乐途公司）因与被上诉人宁夏天府消防工程设备有限公司（以下简称天府公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初12361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项,改判上诉人向被上诉人支付工程款92415元,或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：涉案消防工程中不存在消防水箱从楼顶移至院内的事实。因房屋顶楼是木质结构，承重能力有限，如果按消防设计图纸的要求在顶楼安装高位消防水箱，可能出现顶楼坍塌、消防水箱倾覆等风险，鉴于此，上诉人咨询被上诉人，被上诉人口头承诺可以将消防水箱安装在院内并保证能够通过消防验收，双方才在合同中增设相应条款，该条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，不属无效。在历经多次消防验收均无法通过的情况下，双方协商无果，上诉人为了酒店开业只能委托第三方将楼顶重新加固、将院内水箱移至楼顶，因此花费的137585元应由被上诉人承担。

被上诉人辩称，一审认定事实清楚，程序合法，判决正确。一、上诉人对消防水池位置从酒店房顶移至酒店院内的理解有误。1.一审查明应在屋顶安装的高位消防水箱，上诉人要求被上诉人移位安装至院内，该安装施工内容已经完成，被上诉人已经实际发生材料费及人工费。基本的事实是被上诉人作为专业消防工程施工单位，在收到甲方提供图纸后方能施工。在签订本合同时，上诉人为节约成本、尽快营业，口头承诺保证向被上诉人提供高位水箱设计位置在院内且能够得到消防部门审核通过的图纸。在此前提下，被上诉人认为既然设计图纸可以将水箱设计在院内并可以通过消防验收，被上诉人对于水箱安装施工质量工艺具有足够自信能够得到消防部门审核通过，方才同意上诉人增加合同第二条第四款。上诉人事实上也是委托专业图纸设计公司宁夏华润景观产业发展集团有限公司对涉案酒店进行消防工程图纸设计并报审。另从合同条文来看也可以证实改动高位水箱位置系上诉人的强烈要求，即合同第一句为”根据甲方要求，需将原图纸位于顶楼的消防高位水箱位置移至酒店院内。”合同签订后，上诉人为提前营业，将设计单位未经审核的图纸交付被上诉人，要求提前进场施工，被上诉人基于上诉人开业的迫切需要以及信任其事后可提供合格图纸，遂按照未审核的图纸内容将高位水箱安装至院内。施工完毕后，设计图纸报审无法通过，无奈设计公司只能将图纸中高位水箱安装位置变更为屋顶，之后才通过审核。而图纸未能通过消防审核，责任不能归咎于被上诉人，被上诉人已经按照上诉人要求及未审核的图纸内容将高位水箱进行了施工。二、合同第二条第四款中”保证此改动能够符合消防验收标准”超出被上诉人的资质范围，该项工作应当由消防图纸设计单位完成，而被上诉人仅仅作为施工方，没有图纸设计、变更的资质，无法保证设计改动符合验收标准。因此将设计单位的工作内容约定为合同内容，条款内容违反《建筑设计防火规定》的规定，属于无效条款。双方于2013年10月11日签订消防工程施工合同，而消防设计图纸却于2015年9月29日通过消防审核。2014年上诉人在未取得消防审核通过的图纸的前提下即要求、指示被上诉人完成消防高位水箱在酒店院内安装工作，被上诉人为履行合同完成了该项工作。提前按照上诉人意愿将水箱安装在院内与后期审核通过的图纸不一致导致消防竣工验收不合格，责任在于上诉人未与设计单位确认的前提下，单方以合同条款的形式约束被上诉人安装高位水箱，由此增加、变更的消防水箱劳务施工费用不应由被上诉人承担。如果非要强加该内容属于被上诉人的义务，在没有审核通过的图纸的情况下将水箱位置安装至酒店院内，且必须保证符合消防验收标准，该合同义务明显违反公平原则且违法。三、上诉人部分事实陈述虚假，上诉人一审反诉状中陈述水箱改动产生费用6万余元，一审第一次庭审后，又变更诉请调整为费用13万余元。四、一审被上诉人提供的视听资料可以证实，截止一审起诉前，上诉人公司负责人多次承诺尽快付款，从未向被上诉人提出或者发出通知要求对因图纸无法通过审核变更水箱位置产生的改动承担费用。

天府公司向一审法院起诉请求：1.乐途公司支付天府公司工程款230000元，并按照年利率6%的标准支付自2015年11月17日起至工程款实际付清之日止的利息；2.本案的诉讼费由乐途公司承担。

乐途公司向一审法院反诉请求：1.天府公司支付乐途公司经济损失405044元（按总工程价款550000元每日百分之二的标准，酌情自2015年2月23日计算至2017年12月13日）；2.本案本诉费用及反诉费用均由天府公司负担。

一审法院认定事实：2013年10月11日，天府公司与乐途公司签订《消防工程施工合同》一份，约定乐途公司将位于银川市××区70号宁夏富驿精品酒店（现泊逸精品酒店）消防工程交由天府公司施工，施工范围包括消防工程材料供应(含配件)、安装、调试并通过正式竣工验收交付使用等全部工作内容；施工内容为室内火灾自动报警及消防联动控制系统、室内消火栓系统、室内水喷淋系统、室内水喷淋系统、供货、安装、调试、培训及通过消防验收（检测费乐途公司支付）；乐途公司负责提供消防水池和消防泵房材料及设备，天府公司负责消防水池配套设施的预留、安装及消防泵房设备安装调试工作，根据乐途公司要求，需将原图纸位于顶楼的消防高位水箱位置移至酒店院内，天府公司须保证此项改动能够符合消防验收标准，由此产生的相关费用均由天府公司承担；工程开工日期为2013年10月12日，工程竣工日期为2013年11月12日，合同总价款为固定价550000元（含税价格），天府公司须根据乐途公司提供的施工图纸进行施工；本工程无预付款，乐途公司根据工程进度付款，按约支付当月完成工程量的60%的款项，竣工并通过消防验收合格后付至工程总造价的80%，酒店开业半年后付余款15%，剩余5%为保修费，自验收之日起两年后施工无质量问题且及时履行保修责任，乐途公司一次性无息支付余款；乐途公司根据本合同的规定向天府公司提供必需的图纸的技术资料，对上述资料的正确性、完整性及交付时间负责，并协助天府公司进行必要的现场勘探；天府公司须在整体工程具备验收条件之日起20天内完成消防验收通过工作，否则须按照工程总造价2%/天赔付乐途公司损失；天府公司须依据图审通过后的施工图进行施工。合同签订后，天府公司按约组织人员、设备进场施工。2014年11月17日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消设备字〔2014〕第0315号《建设工程消防设计备案凭证》一份，载明：”经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。已经依法备案的建设工程消防设计不得擅自修改。确需修改的，应当重新备案。依法备案的建设工程自竣工验收合格之日起七个工作日内，应当依法进行竣工验收消防备案”。2014年11月28日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消设查字〔2014〕第0067号《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》一份，确定涉案工程消防设计备案检查不合格，工程消防设计未经复查合格，不得施工。2014年12月25日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消设复字〔2014〕第0082号《建设工程消防设计备案复查意见书》一份，确定涉案工程消防设计经修改复查合格。2015年7月27日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消设查字〔2015〕第0047号《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》一份，确定涉案工程消防设计文件的编制不符合《建设工程消防设计文件申报要求》，未明确此次变更内容，未提供相应的变更图纸，以上问题修改或具体明确后，该工程的消防设计应重新审核，该工程消防设计未经审查合格，不得组织施工。2015年9月29日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消设复字〔2015〕第0078号《建设工程消防设计备案复查意见书》一份，确定涉案工程消防设计经修改复查合格。2015年2月3日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消竣备字〔2015〕第0029号《建设工程竣工验收消防备案凭证》一份，载明：”经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。已经依法进行竣工验收消防备案的建设工程，如需扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）的，应当依法申报消防审计审核或者备案；属于公众聚集场所的，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查”。2015年2月13日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消竣查字〔2015〕第0013号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》一份，确定涉案工程消防设施检测报告未按照新规范要求进行检测，整改后申请复查，未经检查合格，工程不得投入使用，已经使用的应当立即停止使用。2015年6月16日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消竣复字〔2015〕第0064号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》一份，确定涉案工程竣工验收消防备案抽查复查不合格，主要存在以下问题：抽查该工程5层顶部为木板耐火极限达不到要求，工程顶部装修材料采用木龙骨，与原消防设计审核不一致，工程消火栓系统与原消防设计审核不一致，工程消防水箱与原消防设计审核不一致，工程自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统联动功能无法测试，东、西两侧的楼梯间在首层未设直通室外的安全出口或在首层采用扩大封闭楼梯间，工程封闭楼梯间不符合《建筑设计防火规范》，工程排烟风机机房门为普通门，工程首层未设置机械排烟系统，工程西侧楼梯间防火门上方墙体为板材，工程设置的防火门无铭牌、标识、无顺序器，工程吊顶内电气线路未穿管保护，工程走道隔墙洞口未封堵，工程设置柴油发电机未经消防设计审核，工程2层设置餐厅使用性质是否与原消防设计审核一致，工程2层部分走道采用玻璃，工程西侧封闭楼梯间设置房间，工程消防水泵房未设置直通室外的安全出口，工程消防水箱间采用苯板，请明确水泵接合器和室外消火栓的位置及数量，请明确5层是否为该建筑后期加盖层；你单位应当组织对上述问题进行整改，整改后申请复查，未经检查合格，工程不得投入使用，已经使用的，应立即停止使用。2015年10月26日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消竣复字〔2015〕第0119号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》一份，确定涉案工程竣工验收消防备案抽查二次复查不合格，主要存在以下问题：抽查该工程消火栓系统与原消防设计审核不一致，测试工程火灾自动报警系统联动功能非消防用电未切断，工程4层自动喷水灭火系统末端试水装置未设置固定排水设施，东、西两侧的楼梯间在首层未设直通室外的安全出口或在首层采用扩大封闭楼梯间，工程首层内走道超过20米未设置排烟设施，工程西侧楼梯间防火门上方未砌筑到楼板底部，工程2层设置后厨未做独立防火分隔，请明确室外消火栓的位置；你单位应当组织对上述问题进行整改，整改后申请复查，未经检查合格，工程不得投入使用，已经使用的，应立即停止使用。2015年11月16日，银川市公安消防支队向乐途公司出具银公消设复字〔2015〕第0136号《建设工程竣工验收消防备案案复查意见书》一份，确定涉案工程竣工验收消防备案三次复查合格。庭审中，天府公司向法庭提交天府公司行政主任吴佳玲与乐途公司经理张凯渊通话录音一份、民事起诉状一份、（2016）宁01民初99-1号民事裁定书一份、（2016）宁01民初99号案件庭审笔录一份，证明乐途公司经理张凯渊认可拖欠工程款230000元，并承诺于2017年年底前付清全部款项；2016年2月1日，乐途公司曾向银川市中级人民法院提起诉讼，称因涉案房屋第五层不具备经营酒店的消防条件，主张涉案房屋所有权人中国外运宁夏分公司赔偿其装修及停业损失，故涉案房屋第五层无法通过消防验收，与天府公司无关。乐途公司认为该通话录音的真实性无法确定，且该录音在本案诉讼期间形成，录音内容无法证明乐途公司愿意支付工程款，虽然欠付工程款为230000元，但天府公司的违约竣工行为给乐途公司造成的损失远远大于剩余欠付工程款数额；对民事起诉状、（2016）宁01民初99-1号民事裁定书及（2016）宁01民初99号案件庭审笔录的真实性、合法性无异议，但认为上述证据与本案无关，该案最后以乐途公司撤诉而结案。乐途公司向法庭提交发票及付款凭证复印件八张、房屋租赁合同复印件一份、房型状况一览表一份、房价表一份、管理层日报表三份、管理层日报表复印件一份、工程决算表一份，证明根据《消防工程施工合同》中”......需将原图纸位于顶楼的消防高位水箱位置移至酒店院内，天府公司须保证此项改动能够符合消防验收标准，由此产生的相关费用均由天府公司承担”的约定，现天府公司未能按照合同约定保证此项改动能够符合消防验收标准，给乐途公司造成137585元的损失，该损失应由天府公司承担；而房屋租赁合同可以证实涉案房屋每天租金为4851元，房型状况、房价表及管理层日报表可以反映酒店每天入住率、房间价格等情况，以上证据可以证实乐途公司因天府公司的违约行为造成的损失远远大于剩余工程款数额，现乐途公司仅是酌情主张的损失数额；工程决算表可以证实涉案酒店装修工程的竣工日期为2014年9月8日。天府公司认为根据《消防工程施工合同》约定，涉案消防水池及消防泵房的材料及设备均由乐途公司负责，天府公司仅是负责消防水池的预留、安装及消防泵房的安装调试工作，乐途公司在未取得消防设计图纸的情况下，即要求天府公司将消防水箱位置进行移动，导致消防验收不合格的责任在于乐途公司及涉案消防工程的设计单位，该137585元损失应由乐途公司自行承担；对房屋租赁合同、房型状况一览表、房价表及管理层日报表的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，涉案酒店的第五层不能经营系房屋建造结构所致，与天府公司所施工消防工程无关，而酒店经营损失属于乐途公司经营不善，与本案无关；对工程决算表的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，且该工程决算表与本案无关，涉案消防工程的开工日期应当以消防设计图纸及消防施工图纸备案合格之日起计算。

一审法院认为，原告天府公司与被告乐途公司签订的《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。原、被告均应严格遵守合同约定，全面履行各自的合同义务。现天府公司已经按照合同约定进行了消防工程施工，乐途公司应当按照天府公司已完工的工程量及《消防工程施工合同》中对于付款方式的约定向天府公司支付相应的工程款。乐途公司辩称涉案泊逸酒店消防工程第5层并未通过消防验收，该层相应的工程款应当从总工程价款中扣除，因银川市公安消防支队于2015年6月16日向乐途公司出具银公消竣复字〔2015〕第0064号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》一份明确载明：抽查涉案消防工程5层顶部为木板耐火极限达不到要求，不符合《建筑设计防火规范》，且在乐途公司与涉案房屋所有权人中国外运宁夏分公司等房屋租赁合同纠纷一案中，乐途公司自认涉案泊逸酒店第5层未通过消防验收的原因为第5层房屋屋顶为木板结构，故涉案消防工程第5层未能通过消防验收系房屋建造结构问题，不能归责于天府公司，乐途公司的上述辩解意见不能成立。根据双方签订的《消防工程施工合同》的约定：根据乐途公司要求，需将原图纸位于顶楼的消防高位水箱位置移至酒店院内，天府公司须保证此项改动能够符合消防验收标准，由此产生的相关费用均由天府公司承担，因天府公司仅为涉案消防工程的施工单位，并非消防工程行政主管部门，该约定违反法律规定应属无效，且天府公司已经承担了将涉案消防工程中消防水箱从楼顶移至院内的相关费用，现乐途公司再次向天府公司主张消防水箱从院内移至楼顶相关费用，没有事实及法律依据，不予支持。在双方现有证据证实均无法证实涉案消防工程存在增、减项的情况下，本院依据《消防工程施工合同》确定涉案消防工程总造价为550000元。根据《消防工程施工合同》中对于工程款付款方式的约定：乐途公司根据工程进度付款，按约支付当月完成工程量的60%的款项，竣工并通过消防验收合格后付至工程总造价的80%，酒店开业半年后付余款15%，剩余5%为保修费，自验收之日起两年后施工无质量问题且及时履行保修责任，乐途公司一次性无息支付余款；现涉案消防工程已于2015年11月16日竣工验收消防备案复查合格，两年质保期限已经届满，在乐途公司未提交证据证实涉案消防工程竣工验收消防备案复查合格后仍存在质量问题需进行维修且双方均认可已付工程款为320000元的情况下，本院确认乐途公司欠付天府公司的剩余工程款为230000元（含保修费）。根据《消防工程施工合同》的约定，涉案消防工程的设计图纸及施工图纸均由乐途公司提供，现银川市公安消防支队向乐途公司出具的相关文件中明确载明乐途公司存在消防设计图纸及消防施工图纸均不符合法律规定的情形，而天府公司在涉案消防工程施工过程中存在施工项目不符合法律规定的情形，故乐途公司及天府公司在履行《消防工程施工合同》时，均违反了合同约定，对涉案消防工程延期通过竣工验收消防备案复查均存在过错，应当各自承担相应的责任，故对于天府公司主张因乐途公司按照年利率6%的标准主张的逾期付款利息及乐途公司主张的延期交工损失405044元的反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第一百二十条规定，判决：一、被告宁夏乐途酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏天府消防工程设备有限公司工程款230000元；二、驳回原告宁夏天府消防工程设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宁夏乐途酒店管理有限公司的反诉诉讼请求。如果被告宁夏乐途酒店管理有限公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5158元，由宁夏天府消防工程设备有限公司负担546元，宁夏乐途酒店管理有限公司负担4612元；反诉案件受理费3688元，由宁夏乐途酒店管理有限公司负担。

二审中，上诉人提交证明一份(原件),证明上诉人在租赁涉案房屋时房屋顶楼未安装高位消防水箱,不存在被上诉人将消防水箱从楼顶移至院内的事实。被上诉人质证对真实性、合法性、关联性不予认可,上诉人理解有误,是上诉人要求被上诉人将本应在屋顶的水箱施工在院内,施工内容已完成。经审查，上诉人提交的证据可以证明案件事实，但上诉人的证明目的与本案的实体处理无关。

经二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，一审判决已经认定涉案消防工程第五层未能通过消防验收系房屋建造结构问题，不能归责于天府公司，且双方合同约定的：”根据乐途公司要求，需将原图纸位于顶楼的消防高位水箱位置移至酒店院内，天府公司须保证此项改动能够符合消防验收标准，由此产生的相关费用均由天府公司承担”因超越天府公司资质、违反法律规定而无效，一审对此认定正确。对于上诉人主张的损失，该损失因上诉人消防图纸设计有误不能通过验收合格导致，不应由被上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5158元，由上诉人宁夏乐途酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵和平

审判员　　赵来珍

审判员　　杨璐璐

二〇一八年六月二十五日

书记员　　王丽娟

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。