山东滕州辰龙能源集团有限公司、霍林郭勒市恒阳建设集团有限公司等执行异议之诉民事二审民事判决书

?

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内22民终684号

上诉人（原审原告）：山东滕州辰龙能源集团有限公司，住所地山东省滕州市善国北路70号。

法定代表人：宗成伟，董事长。

委托诉讼代理人：刘升堂，男，1972年9月19日出生，汉族，该公司法务部部长，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：张健，山东滕国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：霍林郭勒市恒阳建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市鸿宇商务楼3号。

法定代表人：李务学，董事长。

委托诉讼代理人：汪春旭，北京市中盾律师事务所律师。

原审第三人：兴安盟辰龙煤化工有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟科右中旗哈日诺尔苏木。

法定代表人：杨文，董事长。

上诉人山东滕州辰龙能源集团有限公司（以下简称山东辰龙能源公司）因与被上诉人霍林郭勒市恒阳建设集团有限公司（以下简称恒阳建设公司）、原审第三人兴安盟辰龙煤化工有限公司（以下简称兴安盟辰龙公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2020）内2222民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东辰龙能源公司的委托诉讼代理人刘升堂、张健、被上诉人恒阳建设公司的委托诉讼代理人汪春旭到庭参加诉讼。原审第三人兴安盟辰龙公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

山东辰龙能源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判不得追加山东辰龙能源公司为被执行人；2.一、二审案件受理费由恒阳建设公司承担。事实和理由：一、一审判决对山东辰龙能源公司抽逃出资认定是错误的。1.兴安盟辰龙公司转账汇给山东辰龙能源公司1500万元，系山东辰龙能源公司与兴安盟辰龙公司正常的资金拆借行为。2.兴安盟辰龙公司通过银行转账的方式借给山东辰龙能源公司的1500万元，山东辰龙能源公司已经归还。3.一审法院认定案涉1500万元属于山东辰龙能源公司抽逃出资，明显认定事实错误。4.一审判决对表现形式完全相同的借款采取双重认定标准，强制认定案涉借款1500万元为抽逃出资，明显不符合客观事实；二、一审判决认定案涉1500万元属于抽逃出资，适用法律错误。山东辰龙能源公司没有损害兴安盟辰龙公司利益，且案涉1500万元汇转以及偿还时间均发生在恒阳建设公司与兴安盟辰龙公司发生业务及工程款结算之前。因此，案涉1500万元的汇转不符合司法解释所规定的股东抽逃出资的行为，依法不能认定为山东辰龙能源公司抽逃出资；三、一审判决认定案涉款项与山东辰龙能源公司借给兴安盟辰龙公司的款项无法冲抵，不符合法律规定，明显不当。

恒阳建设公司辩称，不同意山东辰龙能源公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

案涉1500万元，山东辰龙能源公司没有实际偿还，也未办理任何手续，借款期限、利率、偿还方式没有任何约定，符合司法解释以借款形式抽逃出资的规定。山东辰龙能源公司与兴安盟辰龙公司之间有大量资金往来，但没有财务上相关手续，财产混同。不同性质的借款，经协商一致可以抵消，但本案中未有任何抵销手续，无法认定已经抵销。另外，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，山东辰龙能源公司也应承担相应责任，其上诉请求无事实及法律依据。

兴安盟辰龙公司未到庭发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。

山东辰龙能源公司向一审法院起诉请求：1.要求撤销（2018）内2222执558号执行裁定书，并判决不得追加山东辰龙能源公司为被执行人；2.本案一切费用由恒阳建设公司承担。

一审法院认定事实：恒阳建设公司与兴安盟辰龙公司因建设工程施工合同纠纷一案于2017年8月1日诉至该院，该院审理后于2017年10月26日作出（2017）内2222民初1878号民事调解书，调解主要内容为兴安盟辰龙公司分三批给付恒阳建设公司工程款7619734元及利息。后因兴安盟辰龙公司未按调解履行，恒阳建设公司向该院申请强制执行，执行过程中，恒阳建设公司以股东抽逃注册资金1500万元为由申请追加山东辰龙能源公司为被执行人。该院经审查后于2020年9月17日作出（2018）内2222执558号执行裁定书，裁定将山东辰龙能源公司追加为被执行人，并要求其向恒阳建设公司履行欠款本金、利息、诉讼费、执行费共计8920260元。另查明，兴安盟辰龙公司是成立于2009年7月21日的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），股东为山东辰龙能源公司，注册资本为2000万元，由股东山东辰龙能源公司于2009年7月20日缴纳。2009年9月30日，兴安盟辰龙公司转账汇出1500万元，款项汇往山东辰龙能源公司。庭审中山东辰龙能源公司主张该笔款系借款，后山东辰龙能源公司与兴安盟辰龙公司之间发生多笔往来款，经折抵后兴安盟辰龙公司尚欠山东辰龙能源公司45156625元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，兴安盟辰龙公司的股东为山东辰龙能源公司，二者系关联公司，兴安盟辰龙公司在投入注册资金两个多月后就将投入的注册资本中1500万元转至山东辰龙能源公司，山东辰龙能源公司称转此款项系向兴安盟辰龙公司的借款，对此未能提供其主张的该笔借款的借款合同，也未说明该笔借款的借款期限、借款利息等相关内容。山东辰龙能源公司举证的后续向兴安盟辰龙公司的转款凭证中转款用途亦未载明系归还借款。而山东辰龙能源公司向兴安盟辰龙公司提供的大量借款

该院认为系山东辰龙能源公司基于股东身份向兴安盟辰龙公司提供的股东借款，该借款与抽逃出资的款项属于性质不同的款项，无法冲抵。故山东辰龙能源公司的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（一）、（二）、（四）项规定的情形，应认定为抽逃出资行为。对山东辰龙能源公司的诉请，该院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回山东辰龙能源公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东辰龙能源公司提交如下证据：1.兴安盟辰龙公司记账凭证及明细分类账；2.山东辰龙能源公司2012年度审计报告，共同证明案涉1500万元借款，2009年12月31日收回10万元后，双方进行了冲抵，至2012年12月31日冲抵后，兴安盟辰龙公司尚欠山东辰龙能源公司26796425元，与一审提交的证据相互印证。以上证据经恒阳建设公司质证认为均不属于二审新证据，对第一项证据的真实性不予认可，认为记账凭证的时间跨度为2009年至2012年年末，未按财务制度相关要求装订成册，且为新打印的，不是原始凭证。对第二项证据的真实性不予认可，认为系山东辰龙能源公司自行委托第三方出具的，冲抵并无任何财务手续和依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明本案事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为一审法院是否应追加山东辰龙能源公司为被执行人。经查，兴安盟辰龙公司注册资本为2000万元，由股东山东辰龙能源公司于2009年7月20日缴纳。2009年9月25日至28日，兴安盟辰龙公司向股东山东辰龙能源公司转汇1500万元。山东辰龙能源公司辩称此款系借款，但此款为注册资本，一经缴纳，投资者不得未经法定程序抽回出资。虽然相关法律未明确规定股东不得向公司借款，但是否存在真实合法的借贷关系是区分抽逃出资与股东向公司借款的关键所在。山东辰龙能源公司未与兴安盟辰龙公司签订书面借款合同，亦未对借款期限、利率、担保、还款方式等进行约定，与大额借贷往来交易习惯相悖，且二者身份关系特殊，故仅凭转账附言中备注为借款，认定双方存在合法借贷关系依据不足。山东辰龙能源公司辩称此款已与后续出借给兴安盟辰龙公司的款项相互冲抵，偿还完毕。虽然相关法律中明确了债务抵销的可行性，但是仅限于债务标的物种类、品质相同且不属于法律规定或者合同性质不得抵销的情形，而股东与公司之间的借款关系与出资关系属于两种不同的法律关系，二者不具有关联性，对山东辰龙能源公司提出的抵销的抗辩理由本院不予支持。山东辰龙能源公司主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，因其行为并未损害公司利益，故不应认定为抽逃出资。股东的出资是公司正常运营的基础，也是公司对外承担责任的基本保障，但在本案中，注册资本实缴六十余天后，占注册资本四分之三的款项就由公司转入股东账户，并由股东长期占有、使用，且未约定还款期限、利率，必然影响公司的正常运营，山东辰龙能源公司主张未损害公司利益依据不足，其该项上诉理由，本院不予认可。

综上所述，山东辰龙能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第

一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人山东滕州辰龙能源集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗延红

审 判 员　高　岩

审 判 员　高铁英

二〇二一年七月十四日

法官助理　唐诗雨

书 记 员　张善语