凌源鸿岩建筑工程有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽13民终69号

上诉人（原审被告）:凌源鸿岩建筑工程有限公司，住所地凌源市凌河街文化路**。

法定代表人:李文雄，经理。

委托代理人:陈思远、徐宇鸿，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1977年4月3日出生，汉族，个体工商户，住铁岭市银州区。

委托代理人:赵常艳，辽宁华建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:凌源市伊利市政公用工程有限责任公司，，住所地凌源市东城街道高杖子村

法定代表人:冯玉山，经理。

委托代理人:刘帅，男，1983年8月3日出生，汉族，被告公司职员，住凤城市。

被上诉人（原审被告）:刘景芳，男，1967年3月27日出生，汉族，无职业，住凌源市。

上诉人凌源鸿岩建筑工程有限公司（以下简称鸿岩公司）因与被上诉人***、凌源市伊利市政公用工程有限责任公司（以下简称市政公司）、刘景芳劳务合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2017）辽1382民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人鸿岩公司委托代理人陈思远、徐宇鸿，被上诉人刘志达及委托代理人赵常艳，被上诉人市政公司委托代理人刘帅到庭参加诉讼。被上诉人刘景芳经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鸿岩公司上诉请求：撤销凌源市人民法院（2017）辽1382民初2024号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担给付责任。一、二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院并未查清涉案的总造价。涉案工程并未完成审计，原审法院并未查清被上诉人施工的工程量。原审法院认定金厂沟梁镇工程应以24元每平米计算款项缺乏事实依据。除《施工协议》外，还有金厂沟镇政府作出的证明，能够证实该工程应以15元每平米计算单价。原审法院依据敖汉旗公安局对上诉人法定代表人及被上诉人刘景芳的询问笔录内容，认定上诉人认可案涉工程人工、机械费价款11,908,591.44元缺乏法律及事实依据。二、原审法院对案涉工程的付款情况并未查清。对于388万元收据，原审法院仅凭被上诉人***之词认定其仅收到3,002,991元是错误的。三、案涉工程存在多处扣款，原审法院对工程扣款并未查清。四、案涉工程未达约定付款节点，仍处于质保期内，原审法院以工程已实际交付使用为由，判决上诉人向被上诉人***支付全部工程款无法律及事实依据。根据《建设工程质量管理条例》第四十条及第四十一条之规定，案涉工程于2016年11月交付使用，质保期为2016年11月至2018年11月。

在二审庭审中上诉人补充上诉理由：一审对路肩扣款并未查清，***并未按照图纸进行施工，均未回填，应进行扣款176225元。

被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的诉讼请求。关于工程总造价，有上诉人工程部财务对账确认函、涉案工程量496191.31平方米及工程金额11,908,591.44元。被上诉人法定代表人李文雄及项目部经理刘景芳的询问笔录进一步证明上述工程量及工程价款的标的。上诉人为逃避付款义务，将工程协议涉有的工程单价原审法院并未查清涉案的总造价。涉案工程并未完成审计，原审法院并未查清被上诉人施工的工程量。原审法院认定金厂沟梁镇工程应以24元每平米计算款项缺乏事实依据。除《施工协议》外，还有金厂沟镇政府作出的证明，能够证实该工程应以15元每平米计算单价。原审法院依据敖汉旗公安局对上诉人法定代表人及被上诉人刘景芳的询问笔录内容，认定上诉人认可案涉工程人工、机械费价款11,908,591.44元缺乏法律及事实依据。二、原审法院对案涉工程的付款情况并未查清。对于388万元收据，原审法院仅凭被上诉人***之词认定其仅收到3,002,991元是错误的。三、案涉工程存在多处扣款，原审法院对工程扣款并未查清。四、案涉工程未达约定付款节点，仍处于质保期内，原审法院以工程已实际交付使用为由，判决上诉人向被上诉人***支付全部工程款无法律及事实依据。根据《建设工程质量管理条例》第四十条及第四十一条之规定，案涉工程于2016年11月交付使用，质保期为2016年11月至2018年11月。

修改为15元/平方米，有鉴定报告为证，该协议不能作证据使用。上诉人的法定代表人李文雄及项目经理刘景芳的询问笔录系被上诉人***申请法院调取的，并经一审进行质证，应作为证据使用。关于388万元的收条，上诉人不能提供付款依据，仅凭收条不能证明上诉人交付此款。关于处罚问题，被上诉人在施工过程中没有受到过警告等违反规定行为。因此根本不存在扣款的情形。关于质保期限问题，协议约定按月结算70%的政府拨款后3日内支付，这里并没有约定按照发包合同的付款节点予以支付，剩余款项是工程验收合格后30日支付，而涉案工程验收使用已经两年，因此上诉人的该理由不成立。

针对上诉人在二审庭审中补充的上诉理由***辩称：工程的劳务分包单价已经约定每平方米24元，并且合同中也约定如何计算，因此双方工程单价及工程造价均没有异议，且上诉人法定代表人李文雄项目经理刘景芳在公安的询问笔录中已经陈述并确认工程量，工程单价及工程造价。与被上诉人无关。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告刘景芳立即向原告支付项目工程款2,033,705.33元（含质保金）及利息31,133.30元；金厂沟梁镇项目工程款2,411,887元（含质保金）及利息36,904.18元，合计4,445,592.33元，利息68,037.48元（2016年11月1日-2017年4月23日）；2.判令被告鸿岩建筑公司、伊利市政公司承担连带责任；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年4月26日，被告鸿岩建筑公司、伊利市政公司通过招投标的方式取得敖汉旗人民政府街道硬化项目工程。该项目的负责人被告刘景芳将、金厂沟梁镇“十个全面”工程的人工费和机械费分包给原告，协议约定施工结算单价为街巷道24元每平方米。原告于2016年6月进入现场，原告带领工人昼夜施工，完成了该项目工程496191.31平方米，并交付使用。根据协议约定，被告应在政府财政拨款后3日内将已完成工程造价的70%支付原告，尾款在验收合格后30日内拨付原告。被告已经支付了部分款项，其余款经原告多次催要，被告至今未付。

被告鸿岩建筑公司在一审中辩称：原告所诉事实不清，证据不足，应依法驳回其诉请，理由：一、原告所诉主体不适格，被告名称列错，原告诉讼中变更主体，不符合法律相关规定。二、原告与十个全覆盖的项目所签订的合同至今没有对原告的工程量进行审计结算。按照合同约定，原告不得起诉。三、因原告所欠农民工的工程款已经在敖汉旗人民法院审理，所以对是否尚欠原告工程款无法结算。四、根据被告已支付原告的工程款额，据统计，已经多支付144,350元，所以原告请求工程款数额没有事实根据。五、根据合同约定，原告理应按照质量部门约定的水泥石料的配比和用料，但是被告超出了工程所需的水泥沙子和碎石，所以造成了被告承包工程的实际损失，另外，根据合同约定，并非所有施工项目24元每平方米，详见签订的合同。最后，根据合同的约定，原告理应为农民工上团体险，此款已由被告垫付，至今共支付原告工程款800多万元。综上，在工程量未经敖汉旗人民政府审计的前提下，得不出原告的具体工程量。待人民政府审计完成，拨付工程款后三日内支付原告，至今政府拨付的款额仅为41%左右。

被告伊利市政公司在一审中辩称:原告所诉事实不清，证据不足，请法院驳回其诉讼请求。

被告刘景芳未向一审法院提交书面答辩意见，开庭审理时也未到庭应诉答辩。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了中标通知书、敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部出具的证明复印件、敖汉旗公安局对李文雄和刘景芳的询问笔录各一份、录像材料、（2017）内0430民初911号等卷宗调取的合同、鉴定意见书、转账凭证等证据，被告鸿岩建筑公司提交了街巷路面工程人工费、建筑施工人员团体意外伤害保险单、原告收到的款项收据及借据、材料配比、实际使用量、超标金额明细、贝子府及金厂沟梁政府证明、建筑施工合同、转账凭证、记账凭证、等证据。本院已经庭审质证和审查，予以确认并在卷佐证。被告伊利市政公司、刘景芳未向本院提交证据，视为其放弃举证的权利。

一审法院根据采信的证据并结合当事人陈述确认如下案件事实：2016年4月26日，被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体中标2016年敖汉旗“十个全覆盖”工程街巷硬化ppp项目（第十七标段）工程，并于当日签订了敖汉旗2016年街巷路面PPP项目合同。被告刘景芳系被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体在敖汉旗街巷硬化工程第十七标段工程负责人。被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体将该工程人工及机械分包给12个施工队，原告***系该施工项目12个施工队其中一个施工队的负责人，承包、金厂沟梁镇的街巷硬化劳务工程。

被告刘景芳以敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，协议约定：一、甲方中标的敖汉旗村街巷路面施工工程委托乙方施工，二、施工单价为街道24元每平方米，巷道24元每平方米，此价格包括：原路面清挖土层、路基修辅碾轧，面层砼现场搅拌制作成型，养护等设计图纸要求的全部内容，含人工、机械费用等；三、工程价款计算和结算方式，工程价款=街道施工面积×街道施工合同单价+巷道施工面积×巷道施工合同单价；结算方式：原则上实行按月按进度结算支付，乙方施工后须于每月28日前将已完成工程的路面面积工程量包给甲方审核，甲方在审核面积计完成工程造价5日内反馈乙方，如无争议，甲方在政府财政拨款后3日内将已完成工程造价的70%拨付乙方，用于乙方工地工人支付工资，余款待工程验收合格后，除留总价10%作为质保金外，其与价款在30日内拨付给乙方。四、工期约定：2016年5月30日至2016年8月31日。协议约定了双方的权利和义务，还约定了其他事项。

2016年5月25日，被告刘景芳以敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，协议约定：一、甲方中标的敖汉旗金厂沟梁镇村街巷路面施工工程委托乙方施工，二、施工单价为街道24元每平方米，巷道24元每平方米，此价格包括：原路面清挖土层、路基修辅碾轧，面层砼现场搅拌制作成型，养护等设计图纸要求的全部内容，含人工、机械费用等；三、工程价款计算和结算方式，工程借款=街道施工面积×街道施工合同单价+巷道施工面积×巷道施工合同单价；结算方式：原则上实行按月按进度结算支付，乙方施工后须于每月28日前将已完成工程的路面面积工程量包给甲方审核，甲方在审核面积计完成工程造价5日内反馈乙方，如无争议，甲方在政府财政拨款后3日内将已完成工程造价的70%拨付乙方，用于乙方工地工人支付工资，余款待工程验收合格后，除留总价10%作为质保金外，其与价款在30日内拨付给乙方。四、工期约定：2016年5月30日至2016年8月31日。协议约定了双方的权利和义务，八、工程实际施工面积以敖汉旗政府实际测量为准，作为甲乙双方工程结算依据，路基工程价款按15元每平方米计算。协议还约定了其他事项。2018年3月7日，原告提出申请，对被告提供的该协议内容进行纸张及形成时间、笔迹进行鉴定，2018年7月2日，辽宁大学司法鉴定中心作出辽大司鉴（2018）文鉴字第208号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、检材第5页、第6页与检材其他页不是同台打印机一次连续打印形成；2、检材第5页、第6页与检材其他页不是相同纸张。

2016年5月，原告组织施工，完成、金厂沟梁镇两处工程量496191.31平方米，双方协议工程单价款24元每平方米，合计人工、机械费价款11,908,591.44元。被告给付原告人工、机械费6,640，000元，代原告付劳务费822,991元，代原告投保建筑施工工人团体意外伤害保险，保费101,922元。

一审法院判决认定：被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体，在中标2016年敖汉旗“十个全覆盖”工程街巷硬化ppp项目（第十七标段）工程后，将该项目以敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部名义将贝子府、金厂沟梁部分分包给原告，并签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，不属于建设工程施工合同，属于分包的劳务合同。被告刘景芳作为被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体项目部负责人，以涉案工程项目部名义，与原告签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，是履行职务行为，行为主体应当是被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司，其民事权利、义务应当由被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司享有、承担。原告组织施工人员进行了实际施工，被告陆续向原告支付了部分款项，根据原告提供的敖汉旗公安局对被告鸿岩建筑公司法定代表人李文雄和项目负责人被告刘景芳的询问笔录内容，也证明了这一事实。原告组织施工合计人工、机械费价款11,908,591.44元，减去被告已给付原告的人工、机械费及代付、代交费用，尚欠原告4,343,678.44元，故原告要求被告支付人工、机械费合计4,343,678.44元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。被告应自原告主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

被告鸿岩建筑公司提出剩余部分工程由其另行组织进行施工，未提供相应证据予以证明；被告鸿岩建筑公司提出金厂沟梁镇工程应以15元每平方米计算，提供的关于15元每平方米的施工协议的证据，经司法鉴定存在瑕疵，被告鸿岩建筑公司不能作出合理性解释，不能作为定案依据，不予采信，故原告要求按照协议约定24元每平方米计算款项并无不当；被告鸿岩建筑公司提出涉案工程尚未进行审计结算，无法计算工程量，但该工程已实际交付使用，同时被告鸿岩建筑公司法定代表人李文雄及项目负责人刘景芳证明了涉案工程量及工程款项，系对原告所施工工程量的认可；被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司认为向原告支付人工、机械费834万元及代交保费101,922元，其中涉及388万元这笔款项，虽然原告出具了收款凭证，但原告承认收到3,002,991元，被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司不能提供足够的汇款及代付款证据证明全部支付，其实际向原告支付人工、机械费合计为7,564,913元（834万-388万+3,002,991元+101,922元）应予认定，认为已多支付人工、机械费，没有证据证明，不予认定；被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司认为原告因材料配比超标应当扣减原告人工、机械费，因协议约定原告人工及机械劳务，其施工材料不属于原告管理范围，其因材料配比超标应当扣减原告人工、机械费没有事实和法律依据，不予支持；被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司提出农民工诉讼案件，原告提交了结案法律文书，同时与本案不属于同一法律关系，不能合并审理，涉及当事人的诉讼权利可另行主张权利。原告在诉讼过程中对被告鸿岩建筑公司名称进行了变更，被告主体明确。原告要求被告刘景芳承担给付责任的诉讼请求，因被告刘景芳作为被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司所建设项目的负责人，属于履行职务行为，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定，该院判决：一、被告凌源市伊利市政公用工程有限责任公司、凌源鸿岩建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付尚欠人工、机械费4,343,678.44元，并自2017年4月24日起按照人民银行同期同类贷款利率支付利息至款还清之日止。二、驳回原告***对被告刘景芳的诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,909元，由原告负担1,500元，被告凌源市伊利市政公用工程有限责任公司、凌源鸿岩建筑工程有限公司负担41,409元。

在二审庭审中，上诉人鸿岩建筑公司提出：镇工程和金厂沟镇工程中工程量有误差，总数相差10万元，对此被上诉人***称为了节省诉讼时间和成本，对这个工程量认可。

上诉人另称：散装水泥罐是向富源矿业借用的，由被上诉人实际占用，目前没有归还，应扣款10万元。在贝子府施工过程中欠农民工工资和租赁费，被上诉人归还了一部分，剩余的8万元由政府协调，这个钱应扣除。直接给人民政府。

被上诉人李达志辩称：散装水泥罐是上诉人租赁提供被上诉人使用的，应当上诉人归还。关于农民工工资问题，被上诉人没有支付过农民工工资，对于农民工工资被上诉人已经支付了，在一审时提交了法院调解书予以证明。

二审庭审后上诉人提交一份调取证据申请，三份鉴定申请。申请调取案外人敖汉旗金厂沟人民政府签订的金厂沟梁镇街巷路面清挖土层、路基修辅辗轧工程的施工合同及其他证明。第一项鉴定申请为对镇、金厂沟梁镇街巷路而工程路肩工程”超用材料费进行鉴定；第二项鉴定申请为对镇、金厂沟梁镇街巷路而工程路肩工程”未按图施工与按图施工之间的差价及修复费用进行鉴定。第三项鉴定申请为对上诉人与被上诉人***之间的金厂沟梁镇《街巷路面工程人工费、机械费施工协议》骑缝章完整性、骑缝章与印章一致性及印致性进行鉴定。

一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为：上诉人鸿岩建筑公司与被上诉人伊利市政公司联合体，在中标2016年敖汉旗“十个全覆盖”工程街巷硬化ppp项目（第十七标段）工程后，将该项目以敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部名义将贝子府、金厂沟梁部分分包给被上诉人***，并签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，是双方真实意思表示，合法有效。双方应按协议履行义务。被上诉人李达志按协议约定履行了自己的义务，上诉人鸿岩建筑公司与被上诉人伊利市政公司应按协议约定给付工程劳务费。上诉人所提涉案的总造价问题，有上诉人法定代表人李文雄及项目部经理刘景芳的询问笔录可以认定。关于案涉工程的付款情况，因对于388万元收据只是单一证据，但没有相应的付款证据，上诉人主张的付款证据不充分。关于案涉工程存在多处扣款问题，上诉人亦不能举证证明被上诉人在施工过程中存在违反规定行为，其主张亦证据不足。关于案涉工程是否未达约定付款节点，处于质保期内，因双方约定剩余款项是工程验收合格后30日支付，而涉案工程验收使用已经两年，因此上诉人的该理由不成立。

在二审庭审中，上诉人鸿岩建筑公司提出：镇工程和金厂沟镇工程中工程量有误差，总数相差10万元。对此问题因被上诉人***予以认可，可在总工程款中予扣除。上诉人所提的散装水泥罐的损失及欠农民工工资和租赁费问题亦证据不足。而且对于欠农民工工资用租赁费的主张是上诉人为政府主张权利，但其无此授权，本院不予审理。

关于上诉人申请调取证据问题，一是申请调取的证据当事人可自行调取，不属人民法院调取范围，二是其申请调取的证据范围不明确（其他证明），故法院不予调取。关于上诉人申请的三份鉴定申请，因其主要证明问题都是为证明施工的工程量及劳务费问题，而对此问题有上诉人法定代表人李文雄及项目部经理刘景芳的询问笔录可以认定，故勿须再进行鉴定。

综上所述，上诉人的上诉理由有其合理部分，应予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：变更凌源市人民法院（2017）辽1382民初2024号民事判决第一项为：一、上诉人凌源鸿岩建筑工程有限公司、被上诉人凌源市伊利市政公用工程有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付尚欠人工、机械费4,333,678.44元，并自2017年4月24日起按照人民银行同期同类贷款利率支付利息至款还清之日止；二、维持原审判决第二项。上诉人凌源鸿岩建筑工程有限公司、被上诉人凌源市伊利市政公用工程有限责任公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费41,550元，由上诉人凌源鸿岩建筑工程有限公司负担40,550元，被上诉人李达志负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　张九东

审判员　　刘玉华

审判员　　汪　江

二〇一九年二月二十五日

书记员　　贲　娜