某某、某某建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省凌源市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽1382民初2024号

原告:***，男，1977年4月3日出生，汉族，个体工商户，住铁岭市银州区。

委托诉讼代理人:赵常艳，辽宁华建律师事务所律师。

被告:****建筑工程有限公司，住所地凌源市凌河街文化路**。

法定代表人:李文雄，经理。

委托诉讼代理人:齐久峰，辽宁晟昌律师事务所律师。

被告:凌源市伊利市政公用工程有限责任公司，，住所地凌源市东城街道高杖子村

法定代表人:冯玉山，经理。

委托诉讼代理人:刘帅，男，1983年8月3日出生，汉族，被告公司职员，住凤城市。

被告:***，男，1967年3月27日出生，汉族，无职业，住凌源市。

原告***与被告****建筑工程有限公司（以下简称鸿岩建筑公司）、凌源市伊利市政公用工程有限责任公司（以下伊利市政公司）、***劳务合同纠纷一案，本院受理后，因本院（2018）辽1382民初2026号案件与本案当事人相同，诉讼标的为同一种类，当事人同意合并审理。依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告***的委托诉讼代理人赵常艳，被告鸿岩建筑公司法定代表人的委托诉讼代理人齐久峰、被告伊利市政公司法定代表人的委托诉讼代理人刘帅到庭参加诉讼，被告***未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***立即向原告支付贝子府镇项目工程款2,033,705.33元（含质保金）及利息31,133.30元；金厂沟梁镇项目工程款2,411,887元（含质保金）及利息36,904.18元，合计4,445,592.33元，利息68,037.48元（2016年11月1日-2017年4月23日）；2.判令被告鸿岩建筑公司、伊利市政公司承担连带责任；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年4月26日，被告鸿岩建筑公司、伊利市政公司通过招投标的方式取得敖汉旗人民政府街道硬化项目工程。该项目的负责人被告***将贝子府镇、金厂沟梁镇“十个全面”工程的人工费和机械费分包给原告，协议约定施工结算单价为街巷道24元每平方米。原告于2016年6月进入现场，原告带领工人昼夜施工，完成了该项目工程496191.31平方米，并交付使用。根据协议约定，被告应在政府财政拨款后3日内将已完成工程造价的70%支付原告，尾款在验收合格后30日内拨付原告。被告已经支付了部分款项，其余款经原告多次催要，被告至今未付。

被告鸿岩建筑公司辩称：原告所诉事实不清，证据不足，应依法驳回其诉请，理由：一、原告所诉主体不适格，被告名称列错，原告诉讼中变更主体，不符合法律相关规定。二、原告与十个全覆盖的项目所签订的合同至今没有对原告的工程量进行审计结算。按照合同约定，原告不得起诉。三、因原告所欠农民工的工程款已经在敖汉旗人民法院审理，所以对是否尚欠原告工程款无法结算。四、根据被告已支付原告的工程款额，据统计，已经多支付144,350元，所以原告请求工程款数额没有事实根据。五、根据合同约定，原告理应按照质量部门约定的水泥石料的配比和用料，但是被告超出了工程所需的水泥沙子和碎石，所以造成了被告承包工程的实际损失，另外，根据合同约定，并非所有施工项目24元每平方米，详见签订的合同。最后，根据合同的约定，原告理应为农民工上团体险，此款已由被告垫付，至今共支付原告工程款800多万元。综上，在工程量未经敖汉旗人民政府审计的前提下，得不出原告的具体工程量。待人民政府审计完成，拨付工程款后三日内支付原告，至今政府拨付的款额仅为41%左右。

被告伊利市政公司辩称:原告所诉事实不清，证据不足，请法院驳回其诉讼请求。

被告***未向本院提交书面答辩意见，开庭审理时也未到庭应诉答辩。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了中标通知书、敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部出具的证明复印件、敖汉旗公安局对李文雄和***的询问笔录各一份、录像材料、（2017）内0430民初911号等卷宗调取的合同、鉴定意见书、转账凭证等证据，被告鸿岩建筑公司提交了街巷路面工程人工费、建筑施工人员团体意外伤害保险单、原告收到的款项收据及借据、材料配比、实际使用量、超标金额明细、贝子府及金厂沟梁政府证明、建筑施工合同、转账凭证、记账凭证、等证据。本院已经庭审质证和审查，予以确认并在卷佐证。被告伊利市政公司、***未向本院提交证据，视为其放弃举证的权利。

本院根据采信的证据并结合当事人陈述确认如下案件事实：

2016年4月26日，被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体中标2016年敖汉旗“十个全覆盖”工程街巷硬化ppp项目（第十七标段）工程，并于当日签订了敖汉旗2016年街巷路面PPP项目合同。被告***系被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体在敖汉旗街巷硬化工程第十七标段工程负责人。被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体将该工程人工及机械分包给12个施工队，原告***系该施工项目12个施工队其中一个施工队的负责人，承包贝子府镇、金厂沟梁镇的街巷硬化劳务工程。

被告***以敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，协议约定：一、甲方中标的敖汉旗贝子府镇村街巷路面施工工程委托乙方施工，二、施工单价为街道24元每平方米，巷道24元每平方米，此价格包括：原路面清挖土层、路基修辅碾轧，面层砼现场搅拌制作成型，养护等设计图纸要求的全部内容，含人工、机械费用等；三、工程价款计算和结算方式，工程借款=街道施工面积×街道施工合同单价+巷道施工面积×巷道施工合同单价；结算方式：原则上实行按月按进度结算支付，乙方施工后须于每月28日前将已完成工程的路面面积工程量包给甲方审核，甲方在审核面积计完成工程造价5日内反馈乙方，如无争议，甲方在政府财政拨款后3日内将已完成工程造价的70%拨付乙方，用于乙方工地工人支付工资，余款待工程验收合格后，除留总价10%作为质保金外，其与价款在30日内拨付给乙方。四、工期约定：2016年5月30日至2016年8月31日。协议约定了双方的权利和义务，还约定了其他事项。

2016年5月25日，被告***以敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，协议约定：一、甲方中标的敖汉旗金厂沟梁镇村街巷路面施工工程委托乙方施工，二、施工单价为街道24元每平方米，巷道24元每平方米，此价格包括：原路面清挖土层、路基修辅碾轧，面层砼现场搅拌制作成型，养护等设计图纸要求的全部内容，含人工、机械费用等；三、工程价款计算和结算方式，工程借款=街道施工面积×街道施工合同单价+巷道施工面积×巷道施工合同单价；结算方式：原则上实行按月按进度结算支付，乙方施工后须于每月28日前将已完成工程的路面面积工程量包给甲方审核，甲方在审核面积计完成工程造价5日内反馈乙方，如无争议，甲方在政府财政拨款后3日内将已完成工程造价的70%拨付乙方，用于乙方工地工人支付工资，余款待工程验收合格后，除留总价10%作为质保金外，其与价款在30日内拨付给乙方。四、工期约定：2016年5月30日至2016年8月31日。协议约定了双方的权利和义务，八、工程实际施工面积以敖汉旗政府实际测量为准，作为甲乙双方工程结算依据，路基工程价款按15元每平方米计算。协议还约定了其他事项。2018年3月7日，原告提出申请，对被告提供的该协议内容进行纸张及形成时间、笔迹进行鉴定，2018年7月2日，辽宁大学司法鉴定中心作出辽大司鉴（2018）文鉴字第208号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、检材第5页、第6页与检材其他页不是同台打印机一次连续打印形成；2、检材第5页、第6页与检材其他页不是相同纸张。

2016年5月，原告组织施工，完成贝子府镇、金厂沟梁镇两处工程量496191.31平方米，双方协议工程单价款24元每平方米，合计人工、机械费价款11,908,591.44元。被告给付原告人工、机械费6,640，000元，代原告付劳务费822,991元，代原告投保建筑施工工人团体意外伤害保险，保费101,922元。

本院认为，被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体，在中标2016年敖汉旗“十个全覆盖”工程街巷硬化ppp项目（第十七标段）工程后，将该项目以敖汉旗街巷硬化工程第十七标段项目部名义将贝子府、金厂沟梁部分分包给原告，并签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，不属于建设工程施工合同，属于分包的劳务合同。被告***作为被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司联合体项目部负责人，以涉案工程项目部名义，与原告签订了街巷路面工程人工费、机械费施工协议，是履行职务行为，行为主体应当是被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司，其民事权利、义务应当由被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司享有、承担。原告组织施工人员进行了实际施工，被告陆续向原告支付了部分款项，根据原告提供的敖汉旗公安局对被告鸿岩建筑公司法定代表人李文雄和项目负责人被告***的询问笔录内容，也证明了这一事实。原告组织施工合计人工、机械费价款11,908,591.44元，减去被告已给付原告的人工、机械费及代付、代交费用，尚欠原告4,343,678.44元，故原告要求被告支付人工、机械费合计4,343,678.44元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。被告应自原告主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

被告鸿岩建筑公司提出剩余部分工程由其另行组织进行施工，未提供相应证据予以证明；被告鸿岩建筑公司提出金厂沟梁镇工程应以15元每平方米计算，提供的关于15元每平方米的施工协议的证据，经司法鉴定存在瑕疵，被告鸿岩建筑公司不能作出合理性解释，不能作为定案依据，不予采信，故原告要求按照协议约定24元每平方米计算款项并无不当；被告鸿岩建筑公司提出涉案工程尚未进行审计结算，无法计算工程量，但该工程已实际交付使用，同时被告鸿岩建筑公司法定代表人李文雄及项目负责人***证明了涉案工程量及工程款项，系对原告所施工工程量的认可；被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司认为向原告支付人工、机械费834万元及代交保费101,922元，其中涉及388万元这笔款项，虽然原告出具了收款凭证，但原告承认收到3,002,991元，被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司不能提供足够的汇款及代付款证据证明全部支付，其实际向原告支付人工、机械费合计为7,564,913元（834万-388万+3,002,991元+101,922元）应予认定，认为已多支付人工、机械费，没有证据证明，不予认定；被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司认为原告因材料配比超标应当扣减原告人工、机械费，因协议约定原告人工及机械劳务，其施工材料不属于原告管理范围，其因材料配比超标应当扣减原告人工、机械费没有事实和法律依据，不予支持；被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司提出农民工诉讼案件，原告提交了结案法律文书，同时与本案不属于同一法律关系，不能合并审理，涉及当事人的诉讼权利可另行主张权利。原告在诉讼过程中对被告鸿岩建筑公司名称进行了变更，被告主体明确。原告要求被告***承担给付责任的诉讼请求，因被告***作为被告伊利市政公司、鸿岩建筑公司所建设项目的负责人，属于履行职务行为，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院》第二十六条规定，判决如下：

一、被告凌源市伊利市政公用工程有限责任公司、****建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付尚欠人工、机械费4,343,678.44元，并自2017年4月24日起按照人民银行同期同类贷款利率支付利息至款还清之日止。

二、驳回原告***对被告***的诉讼请求。

被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42,909元，由原告负担1,500元，被告凌源市伊利市政公用工程有限责任公司、****建筑工程有限公司负担41,409元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数或者代表人的人数向本院提交上诉状副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。

审　判　长　　崔永宽

代理审判员　　乌光锐

人民陪审员　　赵晓东

二〇一八年九月十七日

书　记　员　　贾雪冰