郑州市第二建筑工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终4155号

上诉人（原审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地：郑州市金水区红旗路30号。

法定代表人：邓玉坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：靳建林，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张历，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月1日出生，汉族，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：李志锋，河南万朋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娟，河南万朋律师事务所实习律师。

上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021)豫1003民再7号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年2月16日公开开庭进行了审理，上诉人郑州二建公司的委托诉讼代理人靳建林，被上诉人***的委托代理人李志锋到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

郑州二建公司上诉请求：1.依法撤销许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民再7号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求，或者依法将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、本案再审案件的审理，不具有合法的基础性。1.（2021）豫1003民再1号裁定书实体上不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定，进入再审的前提系“发现确有错误”，但334号判决却没有错误，建安区人民法院的(2021）豫1003民再1号裁定书也没有列明有何错误，径行裁定进入再审程序。再审时主审法官称334号判决书没有进行鉴定存在错误，和***申请再审时申请书中的理由相同(即法院没有委托鉴定）。但334号该案件的卷宗材料明确显示，原审法官已经向***释明鉴定的问题，但***不同意按照双方协议约定的定额标准鉴定，***不同意鉴定，在一方拒绝配合的情况下，法院也无法委托鉴定机构进行鉴定。并且该案也不是必须鉴定，在2018年***提起诉讼时，工程已完工6年有余，所有的事实均已发生、完成且客观存在。作为施工人的***，其应保留原始的施工资料，应对其实际完成的施工量及工程款真实数额向郑州二建如实提供人工、材料、机械等的成本票据，并提供施工资料报结算，并根据双方协议约定进一步得出工程款数额，这些都是其可以提供证据证明的事实，不是必须鉴定，但其无法提供相应证据，也不申请鉴定，故334号案件驳回其起诉系合法正确的。2.（2021）豫1003民再1号裁定书程序上不合法。首先，建安区法院虽然以法院院长发现的名义启动再审，但再审的启动，不是基于法律规定的对程序或者实体问题“发现确有错误”，而是基于***2021年2月22日的再审申请书。***2019年4月30日已就再审判决（2018）豫1003民初334号案件向许昌中院申请再审，2019年5月28日被驳回。同一案件只能再审一次，其两次申请再审显然不符合法律规定。对于早已经过许昌中院再审、并被驳回再审申请的334号判决，建安区人民法院在2021年3月19日作出（2021）豫1003民监1号民事裁定书启动本次再审程序，程序违法。其次，***向再审法院申请再审本身就不合法，根据相关规定，一方为公司的，当事人向上级法院申请再审。对于***向再审法院申请再审，本身就是程序违法，接受***再审的再审法院违反级别管辖规定。因此，再审法院(2021）豫1003民再1号裁定书不合法，再审法院作出的（2021）豫1003民再7号民事判决书不存在合法的基础性，其进入程序严重违法。二、再审法院直接认定“双方在庭审中均认可涉案工程造价为14975705.85元”系事实认定错误。1.上诉人双方并无任何认可涉案工程造价为14975705.85元的合意。上诉人在再审中一直主张“谁主张、谁举证”，***应举证证明其实际施工的水电项目工程量。屡次诉讼中，***均未依法提供自己完工工程量的相关证据材料，只是简单的依据郑州二建公司与甲方许昌县兴业开发投资有限公司的结算审查书中水电项目价款14975705.85元，减去***自认已收到的9477073元，就得出了起诉金额5498632.85元，显然是没有事实和法律依据的。***不能以14975705.85元作为计算依据，因为14975705.85元的结算结果，只能约束郑州二建公司与兴业公司，与***无关。***拿来作为计算基数的14975705.85元，对应的并不是***的实际完工工程量，其中还包含有***未实际施工部分，以及税金、管理费（约定下浮18%）等，并且双方对扫尾项目、水电费、罚款、遗留项目扣款等项目并未结算。***是错误且机械的套用了郑州二建公司与甲方兴业公司之间的结算书内容来提出诉讼请求，并不是其与郑州二建公司之间的真实结算。庭审时，再审法院还组织双方进行鉴定前检材质证，但上诉人郑州二建质证完毕，一直没有等到选鉴定机构，却收到判决书。再审法院认定“双方在庭审中均认可涉案工程造价为14975705.85元”，实属错误。2.双方没有任何约定依据郑州二建公司与发包人的结算价格作为结算依据，根据双方的协议书约定，是双方先编制结算。但再审法院却机械套用上诉人与发包人的结算价格作为认定是***的全部施工量，系明显错误的。本案不属于举证责任倒置的情形，并不免除***举证证明其实际施工量与范围的举证责任，对于郑州二建公司提出的***未施工部分的合理抗辩及初步举证证明，应由***举证证明其对异议部分进行了实际施工，而不是让二建提供证据证明，这属于再审法院裁判思路与举证责任分配存在错误。三、再审法院酌定双方约定的管理费下浮10%没有任何依据。2008年12月30日，双方签订《协议书》约定***给郑州二建优惠18%，郑州二建负责施工配合、税金缴纳、资料费、住宿设施、预决算及上级和监理关系的疏通。双方并不是无故优惠18%，因在施工的过程中，郑州二建对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理，投入大量人力资源，发生了相应管理成本，并承担相应责任与风险，应按照协议约定计取管理费。根据如下两点，再审法院酌定管理费也是错误的。1.《协议书》系双方实际覆行的合同，应按合同约定判决。虽郑州二建是兴业大厦项目工程的承包人，但相对于***而言，在水电项目转包的行为角色定位中，郑州二建相当于发包人，***相当于施工人。因《协议书》是双方实际履行的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。因此，根据上述法律条款的含义，虽《协议书》无效，应按照该实际履行的合同进行结算，因此，应根据双方约定判定下浮18%，而再审法院却酌定10%没有合法依据。2.本案件之前有个（2020）豫1003民初2762号判决，虽该判决没有生效，但该判决都未否认下浮18%，并且在该案件中***起诉的相关材料也自认下浮18%的事实，在起诉状与证据目录中就直接按18%下浮主张水电工程款。对于本案相同事实、相同法院，却做出不同的审理结果，酌定比例太具有随意性和滥用自由裁量权，无法保证案件的公平公正，法院应当遵循当事人之间的意思自治原则，而不能对***过度予以保护。四、***的起诉超过诉讼时效。双方签订的《协议书》约定：工程竣工编制出竣工决（结）算后，甲乙双方共同委托审计单位在28天内审计完成（由双方确认签字）并完成拨款。2016年11月21日的审计报告，是郑州二建与发包人兴业公司之间的审计报告，并不是郑州二建与***之间的材料，正常程序是***在完工分包项目之后，就自己施工的工程编制出竣工结算材料，双方再进行委托第三方审计。再审法院以郑州二建与发包人之问的结算报告作出之日计算诉讼时效的起点，明显错误。但本案中***一直怠于报送结算材料，在郑州二建多次督促催告后仍不报送，其不对自己权利进行主张，明显超过诉讼时效。并且，郑州二建公司对***的催告，对***并不产生诉讼时效中断的效力；***向有关网站的反映，也不产生诉讼时效中断的效力，无论旧版还是新版的诉讼时效司法解释均有规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断，而***在人民网上的留言并不产生诉讼时效中断的效力。***最后一次向郑州二建公司主张工程款的时间是2012年11月27日，至第一次起诉之日2018年1月23日，明显超过了诉讼时效。五、即便按照再审法院的审理模式，即：以郑州二建公司与发包人的结算价格作为基础，应先扣除***未施工项目（灭火器、室内装饰照明、弱电甩项、变压器调试费等），再按合同约定下浮，以下浮后价款作为基数，再减去郑州二建代付款(比如因***未完成维修及尾活施工任务，郑州二建委托第三方河南新扬州装饰工程有限公司施工而直接支出的费用），以及减去郑州二建公司已经支付的款项，再审判决也存在错误，并未完全扣除应由***承担的费用。1.再审法院没有扣除室内装饰照明工程款230687.71元是错误的。室内装饰照明工程，其类别归属于“装饰装修分部工程”，郑州二建已向实际施工的河南海外装饰工程有限公司支付了全部装饰装修工程价款，***没有证据证明其参与了该分部工程的施工。***主张的室内照明部分属于装饰装修分部工程，和案涉水电暖安装工程不是同一类别的项目，不属其施工范围，因此***主张室内装饰照明部分的工程款无依据；即便***参与了室内装饰照明部分的施工，也是从海外装饰公司处二次分包此项，与本案水电暖工程无关。郑州二建已经与海外公司进行了结算。因此，在郑州二建已经支付过该款项的情况下，再次支付不符合事实也违反公平原则。2.再审法院未扣除消防工程中的灭火器53263.66元是错误的。郑州二建与兴业公司2016年11月21日的审计报告中，将消防工程中的气体灭火装置、干粉灭火器、钢制灭火器计入了“给排水”部分(说明：只是归类错误，不影响郑州二建与兴业公司的结算总额）。也就是说，再审法院错误认定的结算依据14975705.85元，其中包括了***并未施工的消防工程中的灭火器53263.66元。***在2018年第一次起诉时，在庭审中明确说明“后期灭火器的设备及安装不是其做的”。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三条的规定，***自认灭火器设备不是其施工范围，因此应将该灭火器设备费用从14975705.85元扣除。3.应扣除的扫尾及维修工程价款认定错误，应扣除208810元，而不是86360元。关于扫尾及维修工程，郑州二建在再审中举证了相关证据，足以证明该费用实际发生且应当由***承担。4.对于变压器系统调试费15172.27元应予以扣除，变压器调试由专业人员实施，属于***未施工项目，也应予以扣除。5.弱电甩项金额为650824.27元应予以扣除。第一，***第一次起诉自制的证据“审计核对单”中认可只做了预埋，其他安装部分没有施工。第二、***在原审第一次开庭中，也主张弱电预埋是其做的，后期安装不是其做的，郑州二建公司从投标书中算出弱电除去预埋的其他费用为650824.27元，该费用也应扣除。6.自动报警部分包括3项（自动报警、设计变更自动报警部分、安装工程及认价自动报警部分）共计153206.72元，属于消防公司专业分包项目，该部分费用不应包含在***的水电安装工程款中。7.闭路电视涉及金额21431.64元，***并未施工，该部分费用不应包含在***的水电安装工程款中。8.再审法院未支持应扣除的工程遗留项目费用15200元，属认定事实错误。9.关于案涉工程施工产生的水电费问题，郑州二建只负责提供水电接口配合，法院认定由郑州二建承担费用是错误的。该费用***在第一次起诉再审时当庭认可应由其承担水电费，其只是对应承担的金额有异议，再审判决又一次改变原告自认，对此项认定错误。

***答辩称，一、本案再审符合法律规定，上诉人认为本案再审“不具有合法的基础性”的理由不成立。本案再审启动，系人民法院根据《民事诉讼法》第一百九十八条的规定而启动，符合法律规定。二、再审判决确认案涉工程价款为14975705.85元正确。***完成案涉工程后，上诉人未按合同约定与***进行结算。14975705.85元来源于第三方河南兴华工程管理有限公司作出的兴华建价字（2016）第222号结算审查书，是结算审查书中涉及***完成施工部分的工程价款。在再审程序中，***提交了豫远建鉴（2020）第008号工程造价鉴定意见书一份，用以证明其施工完成的案涉工程总价款为15184002.39元，高于结算审查书中的计价，上诉人对该鉴定意见虽提出异议，但并未提出重新鉴定的申请，法院理应以鉴定结论认定案涉工程价款。再审法院以14975705.85元为案涉工程价款，是明显有利于上诉人的认定。三、上诉人上诉称“再审法院酌定双方约定的管理费下浮10%没有任何依据”的理由不成立。法院依职权调整上诉人与***双方无效《协议书》中约定的下浮18%管理费为10%，系依据查明案件事实依法行使裁量权，是法律赋予人民法院的审判权。四、上诉人上诉称“***的起诉超过诉讼时效”的理由不成立。案涉工程完工后直至***起诉止，上诉人并未与***进行结算。依据《协议书》第三条2项约定，预决算是上诉人即协议甲方负责的义务。上诉人不履行该编制决算义务，并以此为理由拒不支付工程价款给***，不具有正当性。《协议书》第六条2项约定“工程竣工后，由甲乙双方共同委托设计单位在28天内完成审计（双方确认签字）并完成拨款。”案涉工程在第三方于2016年11月21日审计报告作出前，双方并未就案涉工程款具体数额达成一致，更无双方确认签字这一事实。故再审判决不支持上诉人关于诉讼时效的抗辩，符合法律规定。五、上诉人认为再审判决未扣减***未施工项目、未完成维修及尾活施工和第三方河南新扬州装饰工程有限公司施工支出费用的理由不能成立。1.上诉人无证据证明***从河南海外装饰工程有限公司二次分包照明部分工程。装饰照明部分的施工在***和上诉人合同范围内，且与***签订合同在先，该部分工程实际也是***施工完成的，工程价款应当支付给***。上诉人与海外装饰公司之间合同如何约定，上诉人是否向第三方支付***施工完成工程的工程价款，与***无关。如果上诉人不当支付，也应由其向第三方主张不当得利返还。2.14975705.85元中没有计入灭火器款53263.66元。灭火器属于消防分项工程，***依据《结算审查书》所摘录施工项目14975705.85元工程款中，没有计算灭火器价款，不存在从中扣减问题。3.上诉人称应扣减扫尾及维修工程价款208810元没有证据证明。代付扫尾工程208810元没有任何***签字确认。4.上诉人没有证据证明***未施工变压器调试工作。再审中***提供证据证明变压器和高低压配电柜均由其采购并安装，且进行了调试施工。如果不进行调试就不可能运行使用。故上诉人称应扣减调试费15172.17元没有证据证明。5.上诉人上诉称应扣减弱电甩项金额650824.27元的理由不成立。弱电预埋工程是***施工完成的，14975705.85元工程款中也仅计入了预埋价款。6.上诉人上诉称自动报警、闭路电视涉及金额应扣减的理由不成立。自动报警预埋线管和接线盒均由***施工，砌墙粉刷完成后消防自动报警施工队才进场安装消防设备。闭路电视监控的线管线盒的施工也是***完成的。预埋工程是随主体工程一起进行施工，设备安装是在主体完工之后才能施工。14975705.85元工程款中，也仅计入了自动报警、闭路电视预埋施工价款，所以不存在再从中扣减本未计入的费用问题。7.上诉人上诉称应扣除工程遗留项目费用15200元不成立。上诉人未提供***签字认可的任何工程遗留项目的证据。综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实与法律依据，请二审法院依法驳回郑州二建公司上诉，维持原判。

***向再审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付兴业大厦项目工程款549.86万元。2、本案诉讼费用由被告承担。

再审法院认定事实：2008年12月30日，原审原告***与原审被告郑州二建签订《许昌县兴业大厦施工协议书》一份,协议约定：发包方(甲方)郑州市第二建筑工程有限责任公司，乙方处空白；一、工程概况工程名称：许昌县兴业大厦；工程地点：许昌县推进区创业大道路北；结构及面积：地下1层，地上9层，框剪结构，建筑面积约62000平米；承包范围：施工图以内的所有水暖电的安装；工程质量：达到设计和规范标准；二、适用法律、法规、标准及规范……三、承包方式及工程：1、工程造价按河南省2003版综合价和取费标准及相关文件全额计算工程造价；2、本工程乙方给甲方优惠18%，甲方负责乙方的施工配合、税金缴纳、资料费、住宿设施、预决算及上级和监理关系疏通；3、变更签证包括：在实际施工过程中，材料价格变动按许昌市定额站公布的造价信息超过工程预算价格5%，由甲乙双方协商解决，法律法规政策性变化按有关规定执行，设计变更、工程量变化以实调整；4、工程变更(1)甲方或设计单位提出变更，应提前14天以书面形式通知乙方，且以设计单位的变更手续为施工依据，变更价格按照本协议的笫三条第2款的原则确定，并与本阶段工程款同期调整；(2)乙方不得擅自对工程设计进行变更。对乙方提出的合理化建议,须经甲方及监理单位认可。四、双方职责1、甲方职责(1)……(3)安排图纸会审，负责现场签证和工程验收工作……(5)负责施工用水用电和零星钢筋水泥配合费用；2、乙方职责(1)每月向甲方报送完成工程量报表；(2)依据图纸答疑会审纪要，工程变更单和规范施工，确保工程质量和工期，工程质量及工期；五、工程质量及工期2、乙方应严格按照施工规范和验收规范组织施工，工程质量达到约定标准，乙方如在施工中达不到设计和规范要求，应返工处理，修理至合格标准为止，工料费和经济损失自负；……。六、工程款支付和竣工结算1、乙方垫资地上4层地下1层。在地上4层主体施工完成时，甲方按实际完成工程量支付工程款的70%，以后按月进度支付当月完成工程量工程款的85%，乙方在每月的30日前向甲方提交当月完成工程量报表，甲方在7个工作日内向乙方拨付当月应付的工程款，依次类推，竣工后支付至工程总造价的97%，余3%作为保修金，保修期满后2年结算付清。2、工程竣工编制出竣工决(结)算后，甲乙双方共同委托审计单位在28天内审计完成(由双方确认签字)并完成拨款；3、乙方在收到决算款后7天内将竣工工程交付给甲方；八、工程验收1、按照质监站规定的隐蔽和中间验收部位，有乙方自检后报甲方，由甲方协同监理在乙方提出后24小时内组织验收，验收合格即是签证，乙方方可隐蔽和继续施工，验收不合格乙方修改后重新验收。所产生的费用由乙方承担，甲方如未能按以上时间组织验收后24小时内未在验收记录上签字，视为甲方和监理已经认可乙方的验收记录，乙方可进行隐蔽或继续施工；2、本工程完工后5日内，乙方向甲方提交验收报告申请，甲方在收到验收报告申请5日内组织相关单位进行验收，并在验收后48小时内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用，甲方收到乙方验收报告的5日内不组织验收或验收后48小时内不签字确认也不提出修改意见，视为验收报告及工程质量已被认可…合同落款处有甲方郑州市第二建筑工程有限责任公司许昌县兴业大厦项目经理印章及负责人签名，乙方***的签名。

原审原告自认于2008年8月份进场施工。2012年3月份左右，涉案工程交付使用。2012年8月27日，原审被告郑州二建给原审原告送达《通知》一份，通知显示：许昌县兴业大厦已交付使用半年之久，仍有部分未完工程严重影响大厦的安全运行，县委县政府要求我们限期完成扫尾工作，经排查你单位所负责工程部分有以下工程需要施工：1、九层小便感应器12个，2、厕所前面盆6个，3、洗手池前镜子42套，4、洗手池前灯10套,5、房间插座、开关需更换300个。限你在2012年8月31日前开工，请到许昌县办理施工手续。若逾期不开工，我公司则另派新的施工队伍进场施工，若不能按时完工者，后果自负。2012年9月份,原审被告郑州二建与案外人河南新扬州装饰工程有限公司签订协议书一份。协议约定原审被告郑州二建将涉案的兴业大厦扫尾工程交给河南新扬州装饰工程有限公司。河南新扬州装饰工程有限公司施工的扫尾工作中，对通知中的未完工程进行了维修，该部分工程价款合计86360元。

工程完工后，原审原告、原审被告双方未进行结算，2016年11月21日，河南兴华工程管理有限公司受许昌县人民政府的委托，对许昌县兴业大厦工程结算进行了审计，并作出兴华建价字(2016)第222号结算审查书，审定造价为206487451.11元。庭审中，原审原告、原审被告双方均确认许昌县兴业大厦水电安装工程的造价为14975705.85元。2017年1月5日，原审原告***在人民网留言，标题为《来自大别山革命老区农民工的求救信》，在该留言中***称其收到涉案工程工程款1040余万元。

再审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原审被告将许昌县兴业大厦的所有水暖电系统的安装工作工程分包给不具有相应资质的个人即原审原告***，违反了上述法律的强制性规定，故双方的合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程于2012年即交付使用，故对原审原告要求原审被告支付工程款的请求法院予以支持。

关于拖欠工程款的数额问题，法院认为，双方虽未进行结算，但双方在庭审中均认可涉案工程造价为14975705.85元，该14975705.85系原审原告在第一次起诉时依照审计报告所提取，原审被告亦予以认可，故对此法院予以确认。关于原审被告已支付工程款的数额问题，本案中原审被告主张其已支付原审原告工程款10560373元，原审原告于2017年1月5日在人民网留言中自认其收到涉案工程款1040余万元，对其自认的事实，法院予以确认。关于18%管理费（含税金）的约定是否有效、是否应当扣除问题，法院认为，虽然原被告双方签订的施工合同为无效合同，合同中关于管理费（含税金）约定的有关条款无效，但管理费为履行合同所发生的必需的开支，因此管理费可酌定予以支付。结合本案实际，原审被告自认税金比例为3.413%，法院认为可在包含税金的前提下酌定本案管理费为工程总造价的10%为宜。综上，经核对，原审被告应支付原审原告的总工程款数额为［14975705.85元（双方确认的金额）－86360元（原审被告通知原审原告完工而原审原告未完工且由第三方完工的部分）］×90%（下浮10%后）＝13400411元，原审被告已付工程款1040万元，扣减后尚欠工程款为3000411元。原审被告辩称弱电甩项、自动报警、设计变更及自动报警、安装工程及认价自动报警、闭路电视、装饰照明部分原审原告未施工，该部分费用应予扣除。法院认为，水电的预埋工程一般均是随主体工程一并进行，原审被告虽称将该部分单独摘除并与第三方签订了相关合同，但合同中并未显示包含预埋，也未提供其他证据证明该预埋工程单独摘除并且由第三方实际施工，并支付相应工程款，故对原审被告的上述辩称理由，法院不予采纳。关于照明部分，原审被告提供的装饰装修合同是2015年签订的，涉案工程于2012年已经交付使用，并不能证明原审原告主张的照明部分由第三方施工，原审被告称原审原告从第三方处二次分包没有证据支持，故对原审被告的该辩称，法院不予采纳。关于水电费，合同中约定甲方即原审被告负责施工用水用电和零星钢筋水泥配合费用，原审被告称电水费不属于配合费并由原审原告承担没有事实及证据支持，故对原审被告的该部分辩称法院不予采纳。综上，法院认为，涉案工程全部工程已经完工交付使用，并且已经审计完毕，原审被告称原审原告部分工程未完成施工，对此应当承担相应的举证责任，其所提供的证据并不能证明原审原告部分工程未施工，也未提供证据证明该部分工程是由谁实际施工，是否已经结算，故对原审被告的辩称理由法院不予采纳。对原审原告超出上述数额的请求，因无证据证明，法院不予支持。

关于原审原告的起诉是否超过诉讼时效的问题，法院认为，涉案工程完工后，原审原告、原审被告双方未进行结算，合同中双方约定甲乙双方共同委托审计单位在28天内审计完成由双方确认签字并完成拨款，而涉案工程的审计报告于2016年11月21日才做出，对于原审原告、原审被告之间的工程款数额双方均未予确认，故原审被告辩称原审原告起诉超过诉讼时效没有事实及法律依据，对该辩称理由法院不予采纳。

综上，原审（2018）豫1003民初334号民事判决书确有错误，应予纠正。本案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销本院于2018年12月21日作出的（2018）豫1003民初334号民事判决书。二、原审被告郑州市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告***工程款共计3000411元。三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。原审案件受理费50291元，由原审被告郑州市第二建筑工程有限责任公司负担30803元，由原审原告***负担19488元；保全费5000元由原审被告郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。

本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人郑州二建公司提交2018年12月4日许昌市建安区人民法院询问笔录复印件一份，证明再审法院启动再审程序违法。被上诉人质证意见为：对证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据不能证明原审法院对334号案件再审启动程序错误；被上诉人提交（2020）豫1003民初2762号案件再审庭审笔录复印件一页，证明上诉人与被上诉人在该案件审理过程中明确同意按14975705.85元作为基数结算工程款。郑州二建公司质证意见为：对该笔录真实性无异议，但对证明目的有异议。该2762号判决并未生效。在（2021）民再7号判决书中双方并未对涉案工程造价达成合意。在7号案件中并不适用。如果按照再审审理思路适用的话，那么在2762号判决书中被上诉人自认下浮18%，但再审却并未按照18%进行判决。

本院经审查后认为，双方对证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于双方所举证据的证明目的本院将结合案件审理情况予以综合分析认定。

本院查明事实与再审法院认定事实一致。

本院认为，本案双方争议焦点为：再审判决上诉人郑州二建公司向***支付工程款300411元，是否有事实及法律依据？

对于上诉人郑州二建公司上诉认为本案再审的审理不具有合法的基础性问题，本院认为，关于再审法院启动再审程序是否违法的问题不属于二审审查范围，本院不予审查。

关于再审判决上诉人郑州二建公司向***支付工程款300411元是否有事实及法律依据的问题。本案上诉人将案涉工程分包给不具有相应资质的个人即被上诉人***，违反了法律的强制性规定，故再审判决认定案涉合同无效正确。2011年12月案涉工程竣工验收完毕，2012年3月份左右，涉案工程交付使用后，双方未进行工程决算。经庭审查明，双方均认可案涉工程造价为14975705.85元，故本案已无鉴定必要，再审法院以该结算价款认定案涉工程造价并无不当。

关于上诉人提出再审未完全扣除应由***承担的费用，属事实认定错误的问题，本院认为，案涉工程已于2012年交付使用，上诉人郑州二建公司上诉称部分工程被上诉人未实际施工，该部分费用应予扣除，但水电预埋工程一般是随主体工程一并进行施工，上诉人并未提交其就该预埋工程单独摘除由第三方施工并支付工程款的证据；本案案涉《施工协议书》约定承包范围为施工图以内的所有水暖电的安装，上诉人提交其于2015年与河南海外装饰工程有限公司所签订合同并不能证明被上诉人主张的照明部分系从海外装饰公司分包而来，亦不能证明被上诉人主张的该部分工程系由第三方施工；而消防工程上诉人并未提出主张；对于应扣除的需返工维修的工程款，再审判决已予以确认；对于因案涉工程施工而产生的水电费，双方所签订的《许昌县兴业大厦施工协议书》已明确约定由上诉人承担，故上诉人主张该费用应由被上诉人承担的请求本院不予支持。案涉《施工协议书》约定承包范围并不包含设备购置及内外装修，故上诉人所主张的其他应扣减项目因无证据支持，再审判决对未支持其诉求的原因已通过证据分析认定予以确认，本院在此不再赘述。

关于再审法院酌定双方约定的工程价款下浮10%有无依据问题。建设施工合同被认定无效，但工程经验收合格，适用折价补偿原则的具体做法是参照合同约定的结算条款支付工程价款。本案案涉合同约定了“本工程乙方给甲方优惠18%，甲方负责乙方的施工配合、税金缴纳、资料费、住宿设施、预决算及上级和监理关系疏同”，现工程已经验收合格并已交付使用，对工程总造价下浮18%并不违法法律规定，且当事人不能因履行无效合同而获得比履行有效合同更多的利益。故一审法院酌定予以调减缺乏法律依据，上诉人该项上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人应支付被上诉人工程款数额为［14975705.85元（双方确认的金额）－86360元（上诉人通知被上诉人完工而被上诉人未完工且由第三方完工的部分）］×82%（下浮18%后）＝12209264元（四舍五入），原审被告已付工程款1040万元，扣减后尚欠工程款为1809264元。

关于本案***起诉是否超出诉讼时效的问题。本院认为，案涉工程完工后，上诉人与***双方未进行结算，双方权利义务未确定。根据双方合同约定由双方共同委托审计单位在28天内审计完成由双方确认签字并完成拨款，至2016年11月21日案涉工程的审计报告做出，双方亦未对案涉工程款数额予以确认，故***于2018年1月23日向人民法院提起诉讼并未超诉讼时效。

综上所述，郑州市第二建筑工程有限责任公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2021)豫1003民再7号民事判决第一项、第三项；

二、变更河南省许昌市建安区人民法院（2021)豫1003民再7号民事判决第二项为：郑州市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款共计1809264元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费50291元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司负担16596元，由被上诉人***负担33695元；保全费5000元由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费30803元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司承担18482元，由被上诉人***负担12321元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王宏召

审 判 员　蔡文慧

审 判 员　王　戈

二〇二二年三月七日

法官助理　李仕元

书 记 员　杨涵西

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

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