新疆东方工程管理有限公司
新疆东方工程管理有限公司、新疆金享美房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民事判决书
（2021）新23民终1660号
上诉人（原审被告）：新疆东方工程管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区立井街198号丽景中央城10号楼1906室。
法定代表人：王宝强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘延新，新疆圆方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆金享美房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区彩中产业园国泰路79号6栋2A（金盆湾社区）。
法定代表人：胡继伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏慧，新疆同泽律师事务所律师。
上诉人新疆东方工程管理有限公司（以下简称“东方公司”）因与被上诉人新疆金享美房地产开发有限公司（以下简称“金享美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人刘延新，被上诉人金享美公司的委托诉讼代理人苏慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初973号民事判决，将该案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清。原判以上诉人提供的证据无被上诉人的签字确认，且被上诉人不认可，监理人员无监理资质等为由判决解除监理合同，上诉人向被上诉人返还监理费40000元显属不当。上诉提供的证据能够证实上诉人已经按《建设工程监理合同》的约定履行了自己的义务，而原审认定上诉人提供的证据不能证明其提供了监理服务错误；二、原判适用法律不当，判决错误。原判以双方同意解除合同为由解除了双方签订的《建设工程监理合同》，但上诉方同意解除合同的前提是不退还已收取的监理费40000元，且由被上诉人继续支付尚未支付的100000元监理费，否则不同意解除合同。原判在曲解上诉人的真实意思表示的情况下，在上诉方已履行监理合同约定监理义务的基础上，错误地适用法律规定判决解除合同，并判令上诉人向被上诉人退还监理费40000元无事实及法律依据。
金享美公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人未委派有资质的人员对该项目监理；二、项目在经济技术开发区规划局下发的《建设工程停工通知书》中存在的16项问题，均是合同中约定监理公司应当履行的工作职责，是其根本违约导致工程出现问题停止施工，使被上诉人的合同目的不能实现，给被上诉人造成巨大经济损失；三、双方签订《建设工程监理合同》后，根据政府办理施工许可证的流程，工程项目确定监理公司后，上诉人应该向被上诉人提供该公司项目监理的相关资质及证书后，施工方将相关信息在网上公示后，监理业务承包方应当在该系统上完成承接，配合完成公示，被上诉人才能将相关材料报送有关部门，其它办理施工许可证的流程才可继续，但上诉人一直未提交上述资料，且被上诉人于2019年6月已在国家企业信用信息公示系统中上传了公示信息，上诉人却在2019年9月才承接，故导致涉案项目无法办理质量安全监督手续和施工许可证，被政府强令停工。一审判决解除合同并且由上诉人向被上诉人返还监理费符合法律规定，请求二审给予维持。
金享美公司向一审法院起诉请求：1．依法解除双方于2019年4月5日签订的《建设工程监理合同》；2．依法判令被告向原告退还已收取的监理费用40000元；3．依法判令被告向原告支付由原告先行垫付的变更工程技术资料费用5000元。
一审法院认定事实：2019年4月5日原告作为委托人与被告作为监理人签订了一份《建设工程监理合同》，该合同第一部分协议中约定：第四条、监理工程姓名闫贞仕，注册号6500727；第五条是、签约酬金140000元；第六条、监理期限自2019年4月2日始于2019年4月30日止，第七条、双方承诺：1．监理人向委托人承诺，按照本合同约定提供监理与相关服务。2．委托人向监理人承诺，按照本合同约定派遣相应的人员，提供房屋、资料、设备，并按合同约定支付酬金。合同第三部分专用条件中约定：1．定金与解释2.1.1监理的范围包括：施工图纸中的全部内容，施工阶段监理。2.1.2监理工作内容海包括对工程项目的质量、进度、投资目标实施控制、组织协调、合同管理、安全管理。2.5提交报告：监理人应提交报告的种类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数按委托人要求。5．支付酬金，正常工作酬金的支付：本合同签订后7天内，支付金额40000元；第二次付款，基础分部完成支付金额40000元；第三次付款，主体分部完成支付金额40000元。最后付款，监理与相关服务期届满14天内支付金额20000元。2019年7月23日新疆准东经济技术开发区规划建设局给总工程承包方新疆宏星华泰工程建设有限公司作出《建设工程整改／停工通知书》一份，内容为“你单位施工的准东开发区西黑山三级服务网点工程（形象进度1#-4#基础），经检查组2019年7月23日检查，存在以下问题：1．施工现场未配备灭火器；2．现场堆放大量可燃材料（木方、木模板）未配备灭火器；3．现场安全标识牌数量过少；4．配电箱未上锁，且存放杂物；5．机械设备操作规程挂房位置不合理；6．视频未接入住建系统监控体系，上述6条问题必须整改／停工且在5日内办理手续并将结果于2019年7月28日书面报规划建设局。复查合格后方可施工。”该整改停工通知书由被告监理单位负责人闫贞仕签字确认。2019年9月5日新疆准东经济技术开发区规划建设局给承包人新疆宏景华泰建设工程有限公司作出《建设工程整改／停工通知书》一份，内容为：“你单位施工的准东开发区西黑山三级服务网点工程（形象进度主体施工），经检查组2019年9月5日检查，存在以下问题：1．项目未办理质量安全监督手续，未办理施工许可证；2．施工现场临时用电不规范；3．现场无监理人员，施工方组织机构人员不全，无安全员；4．外脚手架搭设不规范，密网不合格；5．一层楼板裂缝漏水，二层无上人安全通道；6．现场材料堆放混乱，木工作业区无灭火器；7．木料切割机无防护罩；8．基坑防护不到位；9．框箍筋加密区箍筋不足；10．技术交底、安全交底，无签字造假；11施工资料造假、签字是由与施工项目无关人员签字。”2019年5月28日原告向被告支付了监理费40000元。后原告新疆金享美房产公司作为甲方与昌吉准东经济开发区东方兴工程服务公司作为乙方签订了一份《工程服务合同》，双方约定，乙方办理不动产证及房产开发资质。原告支付该合同资料费用5000元，由该公司给原告出具一张收条，内容为：“今收到新疆金享美房地产开发有限公司支付资料费5000元，该费用系昌吉准东经济技术开发区西黑山产业园三级服务网点项目资料因监理单位签字后，查实现场人员与证件不符修改资料费用。”庭审中，被告当庭提供监理日志8份、监理巡视记录9份、监理例会记录1份、监理费说明1份、监理工程师通知单3份、工作联系单1份、基础开挖图纸1份、现场照片10张等证据，证明被告在工程施工现场进行了监理，并履行了监理服务义务，造成工程停工不是被告的原因，而原告认为上述证据中监理例会记录、工作联系单、监理通知单均无原告单位人员签字确认，监理日志、监理巡视记录均属于被告内部资料，以上证据均不能证明被告在施工现场进行了监理，而且被告的现场监理人员王宏伟和陆志强没有监理资格证。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程监理合同》及系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同。在庭审中，被告认为其按合同约定履行了监理义务，应当驳回原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以注明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告提供的证据监理日志、监理巡视记录、监理例会记录、监理费说明、监理工程师通知单、工作联系单、基础开挖图纸等证据原告未签字确认，原告对上述证据真实性也不予认可，故被告提供的证据均不能证明其提供了工程监理服务，而原告提供的《建设工程整改／停工通知书》中对存在的问题即“1．项目未办理质量安全监督手续，未办理施工许可证；10、技术交底、安全交底无签字造假；11、施工资料造假，签字是由于施工项目无关人员签字。”被告作为监理单位应当对原告发出“监理工作联系单”或“监理通知单”建议其整改，但被告未尽到其监理职责。另整改停工通知单中第3条即“现场无监理人员，施工方组织机构人员不全，无安全员。”由此证明被告现场无监理人员。另外双方在合同中约定总监理工程师为闫贞仕，而被告提供的证据证明施工现场监理负责人为王宏伟、陆志强与被告承诺的不一致，而且被告提供的证据不能证明该二人有监理资质。综上，原告要求解除双方签订的《建设工程监理合同》，被告同意，法院予以准许。原告要求被告返还监理费40000元，于法有据，法院予以支持。原告提供的《工程服务合同》以及《收据》，不能证明是由于被告的原因造成项目资料修改产生了费用5000元，因此，原告主张的资料费5000元，因缺乏证据，法院不予支持。遂判决：一、解除原告新疆金享美房地产开发有限公司与被告新疆东方工程管理有限公司签订的《建设工程监理合同》；二被告新疆东方工程管理有限公司于判决生效之日起三日内向原告新疆金享美房地产开发有限公司返还监理费40000元；三、驳回原告新疆金享美房地产开发有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人东方公司提交以下证据：
1．监理合同1份，拟证明该协议书第一部分清楚地写明了闫贞仕系项目工程总监理工程师，该协议书中约定本案被上诉人即委托人的现场负责人是金剑鹰，在协议的专用条款中对支付报酬约定了付款方式，并未约定服务瑕疵情况下少付或不付费的特别约定。
经质证，被上诉人金享美公司对监理合同的真实性认可，对该证据与本案的关联性与有效性不认可。上诉人指出总监理闫贞仕与现场总监理不同是在误导，国家对于监理资质是有要求的，根据合同以及行业规范要求，总监理工程师闫贞仕要在合同及相关资料上签字，并对整个工程质量进行巡视，对整个项目负责，相关部门检查时必须到场，根据我方提交的证据可以证实在施工前就要确定监理单位后在网站上公示，才能进行下一步工作流程，我公司于2019年6月在网站上公示了确定的监理单位，但是上诉人公司于2019年11月才承接。对金剑鹰是我方项目负责人没有异议。
鉴于双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
2．授权委托书1份、单万新资质证书1份，拟证明涉案监理合同中的总监闫贞仕依照相关规范及合同约定有权授权专业监理工程师，负责实施某一专业或某一岗位的监理工作，有相应监理文件的签发权，闫贞仕作为总监授权单万新作为该项目的监理工程师符合相关规范，单万新的资质证书证明闫贞仕作为总监理授权单万新作为该项目的专业工程师符合建设工程规范GB／T50319-2013建设工程建设规范2.0.8的相关规定。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性、有效性和关联性均不认可。认为双方签订的监理合同约定的总监理师闫贞仕，并没有赋予授权和转授权的权利，监理是与人身有关联性的特殊职业岗位，而且相关资质要报请相关部门批准才能施工，上诉人提交的授权书首先违反规定也违反行业的要求。授权书的闫贞仕的印章是有国家授权资质的人，是监理资质，通过闫贞仕和单万新的资格证书比较可以看出单万新的资质是工程师，不是监理师，单万新本人不具备监理资格。而且通过单万新的工作证看出他的工种是房屋建筑和市政工程，与监理是完全不同的工种，因此上述证据足以反映出上诉人的违约行为。
因授权委托书中签章中闫贞仕的名字为“阎仕贞”与一审中上诉人提交的闫贞仕的注册执业证书中的名字“闫贞仕”不同，故对该授权委托书的真实性待本院结合其他证据综合认定。
3．监理规划1份，监理细则1份，金剑鹰和李剑锋录音通话记录一份，拟证明双方签订涉案监理合同后，上诉人按合同约定及规范制定了该项目的监理规划和细则，并提交给委托方也就是被上诉人。该录音还证实监理例会甲方（被上诉人）可以不参加也可以不签字。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性、有效性和与本案的关联性均不认可。认为监理细则和监理规划系上诉人内部资料，也未给被上诉人送达，未经其确认，且与本案没有关联性。从监理规划内容可以看出上诉人未完全履行监理职责，其中从第16页的监理工作程序可以看出监理方对施工过程负有监督、管理、规范、安全防护的职责，而事实上准东技术开发区下发的停工通知书证实上诉人并未履行上述职责。对上诉人提交的通话记录因通话的当事人并未出庭作证，通话人的身份无法确认，通话记录里姓李的人既不是上诉人所说的闫贞仕，也不是单万新，说明上诉人给涉案项目派遣的并非是其所述的合同约定和具有授权委托的人。
因监理规划和监理细则均系上诉人自行制作，被上诉人不认可，且上诉人也无证据证实其向被上诉人送达过上述证据，故对其真实性本院不予确认。通话记录被上诉人不认可，且通话人未到庭，对其真实性无法核实，故本院对其真实性不予确认。
4．报审审验表200份，见证记录19份。证实上诉人作为监理单位依照监理合同全面履行了监理的职责，涉案工程1－4层已完成两层以上的主体工程，5-6号楼基础已经完成。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性、有效性和与本案的关联性均不认可。认为报验表其没有进行确认，报验表上写的监理工程师是单万新，而合同约定的是闫贞仕，且单万新没有监理资质，其签字不符合行业规范，无法通过政府的审批程序。其中有两份报验表中鉴定人员是陆志强，陆志强是否具有监理资格无法确认，且其不是双方合同中约定的监理师。上诉人提交的所有报表中均载明“符合要求”，但政府停工通知书反映工程并不达标，要求停工，故我公司认为监理单位没有履行职责，而是配合施工单位弄虚作假，我公司要求保留损失追偿权。见证记录中的单万新、陆志强没有在我公司备案，因此不能在我们公司履行监理职责，且二人是否有监理资质及是否符合规范都无法确认。
鉴于报审审验表有建设单位及监理单位人员签字盖章，故对其真实性本院予以确认，但因上诉人无有效证据证实签字的监理人员有符合要求的监理资质，故对上诉人以该证据证明的问题本院不予确认。见证记录系王红伟和单万新签字，因一审中上诉人认可王红伟系其公司临时聘用人员，见证记录系上诉人单方制作，且被上诉人不认可，故本院对其真实性不予确认。
5．工作联系单一份，新疆宏星华泰工程建设有限公司及本项目的施工方出示给被上诉人的。拟证明因被上诉人未按进度付款，故施工方停工，也证明上诉人履行了监理义务。该证据是施工单位出具给被上诉人的，原件由被上诉人持有，如被上诉方对工作联系单的真实性有异议，应提交原件予以确认。
被上诉人：对三性均不认可，因该证据系复印件，且工作联系单的时间是8月14号，准东规划建设局停工通知书是2019年9月5日，当天还在施工，故该证据与上诉人所要证明的问题没有关联性，也无法证明按照合同约定履行了监理职责。
对该证据的证据效力待本院综合其他证据综合认证。
二审查明，2019年4月5日上诉人与被上诉人签订一份《建设工程监理合同》，该合同第一部分协议中约定：第四条、总监理工程师姓名闫贞仕。第六条：监理期限自2019年4月2日至2019年10月30日。
二审另查明，根据申请办理施工许可证的网上流程步骤第四步“施工监理业务”显示，办理施工许可证要有监理单位的相关信息和业务资料。国家企业信用信息公示系统显示被上诉人于2019年6月4日在公示系统中上传了公示了“工程委托承接方”为新疆东方工程管理有限公司，上诉人确认承接监理业务的时间为2019年9月12日。
除上述二审查明事实外，本院二审查明事实与一审查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本案争议焦点为：1．双方签订的《建设工程监理合同》是否应当解除；2．被上诉人支付给上诉人的40000元监理费是否应当返还。
本院认为，上诉人东方公司与被上诉人金享美公司签订的《建设工程监理合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。
一、关于双方签订的《建设工程监理合同》是否应当解除的问题。被上诉人认为上诉人未委派有资质的人员对涉案工程项目监理，未按合同履行职责导致工程质量出现问题，且因上诉人未在网上公示系统及时进行监理单位承接，导致涉案工程施工许可证无法办理被政府强制停工，致使其与施工方之间的合同目的不能实现，故要求解除其与上诉人之间签订的监理合同；上诉人认为虽然涉案工程项目已由第三方承接，但其公司法定代表人在一审中同意解除合同的前提是被上诉人向其付清监理费14万元，否则不同意解除合同。经查，首先，涉案工程因出现问题曾两次被政府相关部门勒令停工致使涉案监理合同无法继续履行；其次，涉案工程于2019年9月5日后停工，次年被上诉就起诉了上诉人，且被上诉人已更换了第三方监理公司，已不具备涉案监理合同继续履行的条件；再次，一审中上诉人法定代表人王宝强出庭答辩称，同意解除合同，不同意退还已收取的监理费40000元，并未提出被上诉人必须付清140000元监理费才同意解除合同的意见，故同意解除涉案合同是其真实意思表示。综上，一审法院判令解除双方签订的《建设工程监理合同》并无不当，本院予以维持。
二、关于被上诉人支付给上诉人的40000元监理费是否应当返还的问题。
第一，申请办理施工许可证的网上流程步骤第四步“施工监理业务”显示，办理施工许可证要有监理单位的相关信息和业务资料，上诉人无证据证实其已向被上诉人提交了符合资质要求的相关资料和信息，且国家企业信用信息公示系统显示被上诉人于2019年6月4日在公示系统中上传公示了“工程委托承接方”为新疆东方工程管理有限公司，而上诉人确认承接监理业务的时间为2019年9月12日。被上诉人提供的李健峰与胡亚明的录音也可以证实上诉人未及时承接涉案工程项目，且上诉人在二审中称“当时是因为闫贞仕还在别的项目上挂着，涉案的监理费按照标准应向被上诉人收取监理费600000元，因双方协商被上诉人同意晚一点挂涉案项目办理审批手续，故双方协商确定上诉人以140000元的监理费承接涉案工程项目”。对此，被上诉人不认可，上诉人亦未提供证据证实被上诉人同意其以降低收费标准为条件晚承接涉案项目。由此可以认定，截止涉案工程被政府相关部门勒令停工时，在网上公示系统中涉案工程项目都没有符合资质的监理单位承接，且具有符合规定的监理单位承接和有相应的“施工监理业务”是申请办理施工许可证的必备条件之一，由于上诉人未及时承接涉案工程项目是导致被上诉人无法办理建设工程许可证的重要原因。
第二，根据双方签订的《建设工程监理合同》通用条款2.3.1条约定：监理人应组建满足工作需要的项目监理机构，配备必要的检测设备。项目监理机构的主要人员应具有相应的资格条件。同时，《中华人民共和国国家标准〈建设工程监理规范〉》3.1.5条规定：一名注册监理工程师可担任一项建设工程监理合同的总监理工程师。当需要同时担任多项建设工程监理合同的总监理工程师时，应经建设单位书面同意，且最多不得超过三项。故上诉人应当对承接的涉案工程项目配备符合工作要求的监理人员。本案中，截至2019年9月5日，新疆准东经济技术开发区规划建设局向施工单位下发建设工程停工通知书时，双方约定的总监理工程师闫贞仕仍挂在其他工程项目中未解锁，故涉案工程项目在网上公示的监理单位仍未确认承接，亦无法继续办理质量安全监督手续和施工许可证审批程序。上诉人称，按照《建设工程监理规范》，总监理工程师闫贞仕不一定要到项目现场，其可以委托他人负责涉案工程的日常监理工作。上诉人提交了闫贞仕授权单万新为涉案工程项目专业监理工程师的授权书，以证实单万新与其他监理人员履行涉案工程的日常监理工作。但经本院审查，授权委托书中注册监理师签章中闫贞仕的名字为“阎仕贞”与一审中上诉人提交的闫贞仕的注册执业证书中的名字“闫贞仕”不同，且一审中法庭询问上诉人“你是否履行了监理义务？”，上诉人称“我公司的闫贞仕是监理总监，路志强是现场项目负责人，李健峰是负责工程的项目经理，陆志强有项目经理证可以作为监理工程师”，并未提到闫贞仕曾授权单万新为监理工程师，且无其他证据能够印证，故本院对该授权委托书的真实性不予确认。根据《中华人民共和国国家标准〈建设工程监理规范〉》3.1.3条规定：工程监理单位在建设工程监理合同签订后，应及时将项目监理机构的组织形式、人员构成及对总监理工程师的任命书面通知建设单位。而上诉人亦未提交闫贞仕任陆志强为监理工程师的相关证据，亦未举证证实其向建设单位提交了其监理机构组织形式、人员构成及对总监理工程师的任命情况，故上诉人公司虽有符合承接涉案工程项目的资质，但并未在合同履行期间派符合资质的人员对涉案工作项目进行监理工作。
第三，上诉人向法院提交了证据监理日志、监理巡视记录、监理例会记录、监理费说明、监理工程师通知单、工作联系单、基础开挖图纸及报审、报验表、隐蔽工程验收记录、见证记录、监理规则、监理细则等证据以证据其已履行了监理义务。经审查，上述证据均没有被上诉人签字确认，报审、报验表中虽有施工单位签字盖章，但“专业监理工程师”签字栏处部分是单万新签字，部分是无授权资质的陆志强签字，监理日志及隐蔽工程验收记录亦是陆志强所作，而上诉人无有效证据证实该二人具有符合要求的资质。根据中华人民共和国国家标准《建设工程监理规范》第3条的相关规定，召开监理例会、编制监理规则、监理细则应由总监理工程师负责，制作监理日志、验收检验批、隐蔽工程、分项工程等工作任务均应由专业监理工程师完成，而上诉人未提供有效的证据证实其合法地履行了合同约定的监理义务。综上，虽然涉案工程的停工原因不仅仅是上诉人未尽到监理义务所致，还存在其他原因，但就双方签订的《建设工程监理合同》而言，上诉人并未按合同约定合法的履行其合同义务，故上诉人的上诉请求不能成立，一审法院判令上诉人向被上诉人返还已付的监理费40000元并无不当，应当予以维持。
综上所述，新疆东方工程管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人新疆东方工程管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕晓辉
审判员 钟明辉
审判员 王雪梅
二〇二一年九月二十八日
法官助理 陈兴梅
书记员 康越
