福建省鑫达电梯有限责任公司与某某、建瓯市群升置业有限公司合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0102民初10555号

原告：福建省鑫达电梯有限责任公司，住所地福州市鼓楼区湖东路中山大厦C座604室。

法定代表人：黄捷，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李开辉，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林莹，北京中银（福州）律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1957年6月16日出生，住福州市鼓楼区。

被告：建瓯市群升置业有限公司，住所地建瓯市中山东路中环广场。

法定代表人：游恩和，经理。

委托诉讼代理人：刘敏敏，福建知信衡律师事务所律师。

被告：建瓯市和成房地产开发有限公司，住所地建瓯市中山东路中环广场。

法定代表人，游恩和，执行董事。

委托诉讼代理人：刘敏敏，福建知信衡律师事务所律师。

原告福建省鑫达电梯有限责任公司（以下简称鑫达公司）与被告***、建瓯市群升置业有限公司（以下简称群升公司）、建瓯市和成房地产开发有限公司（以下简称和成公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫达公司的委托诉讼代理人林莹，被告群升公司、和成公司的共同委托诉讼代理人刘敏敏到庭参加诉讼。被告***经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫达公司向本院提出诉讼请求：1.***、群升公司、和成公司立即向鑫达公司返还履约保证金100000元；2.***、群升公司、和成公司向鑫达公司支付违约金50000元；3.***、群升公司、和成公司向鑫达公司支付逾期付款违约金（以100000元为基数，从2017年7月31日起至全部债务清偿之日止按月2%计算）；4.本案诉讼费由***、群升公司、和成公司共同承担。

事实和理由：***受群升公司、和成公司的委托，全权负责、经营、管理“中环山水”项目所有的相关事宜。基于上述委托，鑫达公司与和成公司于2017年5月22日签订《协议书》，约定：1.由***于签署《协议书》之日起90日内促成群升公司、和成公司与鑫达公司签订《电梯采购合同》、《电梯安装合同》并支付定金及货款，直至两份合同全部履行完毕；2.鑫达公司支付100000元作为履约保证金。若***未能履行上述义务则需在签署《协议书》之日起70日内返还履约保证金，并支付违约金50000元，逾期未返还的，需按日千分之六向鑫达公司支付违约金直至全部付清为止。鑫达公司现主动将违约金标准调整为月2%。

鑫达公司已按照《协议书》约定向***支付了履约保证金，但时至今日群升公司、和成公司并未与鑫达公司签订《电梯采购合同》、《电梯安装合同》并支付定金及货款，***也未向鑫达公司返还履约保证金并支付违约金。鑫达公司多次催促，并于2019年4月1日发律师函催讨。但截至起诉之日，***、群升公司、和成公司仍未履行任何合同义务。为维护自身合法权益，鑫达公司遂提起诉讼，请求判如所请。

***书面辩称，《协议书》签订后，***收到鑫达公司支付的100000元履约保证金。由于客观原因，造成“中环广场”和“中环山水”项目工期拖延，双方无法按约定的时间履行合同。同时，又与专项工作人员郑爱民失去联系，造成与鑫达公司的沟通不及时，客观上损害了鑫达公司的利益。据此，希望鑫达公司能在原有的合作基础上，由***安排在2019年9月底之前，与鑫达公司签订电梯采购及安装合同，继续履行《协议书》，若有违约，***愿承担由此产生的经济损失和法律责任。

群升公司、和成公司辩称，一、本案系***以个人名义与鑫达公司签订协议，根据合同相对性原则，群升公司、和成公司并非协议的相对方，群升公司、和成公司无需承担责任。1.***在明知其无权代理，仍使用无效的授权对外签订相关协议，谋取自身利益，无故增加群升公司、和成公司的债务，严重损害鑫达公司与群升公司、和成公司的合法权益。2.就两份授权而言，***的行为超过群升公司、和成公司所授予权限，群升公司、和成公司仅同意***对两项目进行相应的经营、管理，该权限未包括可以用其个人名义对外签订任何合同文件，更未同意以其个人名义收取项目保证金。***从未告知群升公司、和成公司该项目的相关事项，群升公司、和成公司也从未与鑫达公司有过任何的接洽。在本案中，根据合同法第四十八条之规定，其行为构成了无权代理，亦未通知答辩人，该行为产生的后果应当由其自行承担。

二、鑫达公司与***达成协议系先合同协议，正式合同尚未订立。在协议书第一、二款表明，该协议是约定由***与鑫达公司进行“洽谈”，并由***“促成”鑫达公司与群升公司、和成公司达成正式合同，而群升公司、和成公司并不知晓该事项，也未与鑫达公司签订正式合同，故该协议书对群升公司、和成公司不具有约束力。

三、根据协议书的约定，***仅是起到中介作用的居间方，但其却能够以其自身的名义对电梯的供货价格和数量进行确认，该行为同协议书约定存在较大出入；且***亦未联系群升公司、和成公司与鑫达公司进行一步的沟通来订立主要合同。在此之前，群升公司、和成公司早已同与其他供货商达成协议，对于本案协议书所要履行的协议已无实际意义，因此产生的缔约过失责任，依照民法总则第一百六十四条第一款的规定，应当由***承担。

四、鑫达公司在第二项诉讼请求中主张违约金，又在第三项诉讼请求中主张逾期付款违约金，该两条请求属于竞合条款，不能因为一个行为双重处罚，应予调整。

综上，请求依法驳回鑫达公司对群升公司、和成公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月22日，***（甲方）与鑫达公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方向乙方表明其受和成公司、群升公司委托全权负责、经营、管理A2地块“中环山水”、“中环广场”两个项目的所有事宜，并出具了委托授权书（详见附件1、附件2），现双方就上述两个项目电梯采购安装事宜达成以下协议：1.由于上述两个项目的开发商现阶段不具备条件与乙方签订《电梯采购及安装合同》，现甲方项目全权代理人的身份与乙方洽谈电梯采购事宜，并达成协议（详见附件3、附件4）；2.甲方保证签订本协议之日起90日内按附件3、附件4协议条款，促成和成公司、群升公司与乙方签订《电梯采购合同》、《电梯安装合同》，并按时支付定金及货款，直至两份合同全部履行完毕；3.为保证双方顺利履行合同，乙方同意在签订本协议之日起3日内支付甲方100000元作为履约保证金；4.甲方承诺如未能履行协议第二条约定，则需在签订本协议之日起70日内，返还乙方履约保证金100000元，还需支付乙方违约金50000元，逾期未返还需按日千分之六向乙方支付违约金直至全部付清为止；5.双方约定的电梯设备采购及安装中的商务条款应按附件约定的条款执行。附件1《委托授权书》，为和成公司授权***全权负责、经营、管理A2地块“中环山水”项目所有的相关事宜。附件2《委托授权书》，为群升公司授权***作为其代表人处理“中环广场”项目一期1#、2#、3#、5#、6#楼交房的所有相关事务。附件3约定电梯的梯号、规格、数量、单价、总价。附件4约定电梯安装地点（中环广场）、安装费。

同日，鑫达公司向***支付履约保证金100000元。

因***未在约定的期限内促成鑫达公司与群升公司、和成公司签订《电梯采购合同》、《电梯安装合同》，鑫达公司遂于2019年4月1日向***发出律师函，要求解除合同，主张***返还履约保证金，并支付违约金。

本院认为，鑫达公司与***签订的《协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。鑫达公司依约向***支付履约保证金100000元，但***未能在协议约定的期限内促成鑫达公司与群升公司、和成公司签订《电梯采购合同》、《电梯安装合同》，已构成违约，应承担违约责任。故鑫达公司主张***返还履约保证金100000元，本院予以支持。协议约定的50000元违约金及按日千分之六计算的违约金过高，且鑫达公司未举证证明因***违约给其造成的实际损失，本院酌定违约金按月利率2%计算，对鑫达公司主张的超出部分，本院不予支持。关于群升公司与和成公司是否应承担责任的问题，从协议的内容来看，如***未促成鑫达公司与群升公司、和成公司签订《电梯采购合同》、《电梯安装合同》，应承担相应的违约责任，故该协议只约束鑫达公司与***，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”规定，鑫达公司主张群升公司、和成公司承担责任，于法无据，本院不予支持。***经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理及判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、***应于本判决生效之日起十日内向福建省鑫达电梯有限责任公司返还履约保证金100000元，并支付违约金（以100000元为基数，从2017年7月31日起至还清之日止按月利率2%计算）；

二、驳回福建省鑫达电梯有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4140元，由福建省鑫达电梯有限责任公司负担1078元，***负担3062元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　黄宜财

人民陪审员　　戴　清

人民陪审员　　杨金华

二〇二〇年二月六日

书　记　员　　黄淑婷

附相关法律条文：

1.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

申请执行提示：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。