某某、成都龙泉平安建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省广安市广安区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1602民初5574号

原告：***，男，生于1968年12月5日，汉族，住重庆市武隆县。

委托诉讼代理人：杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律工作者，特别授权。

被告：成都龙泉平安建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区。

法定代表人：李炳锌,董事长兼总经理。

被告：***，女，生于1974年8月18日，汉族，住四川省内江市东兴区。

二被告共同委托诉讼代理人：刘山伯，四川应天缘律师事务所律师，特别授权。

原告***与被告成都龙泉平安建筑工程有限公司(以下简称“龙泉建筑公司”)、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人杨天明、被告龙泉建筑公司、***的共同委托诉讼代理人刘山伯均到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、解除原告与原成都龙泉平安建筑工程有限公司广安分公司签订的《土石方工程内部承包管理协议》，诉讼中原告撤回了该项诉讼请求；二、判决被告成都龙泉平安建筑工程有限公司和被告***退还原告的信誉金40万元；三、判决被告成都龙泉平安建筑工程有限公司和被告***支付原告违约金24万元及附加费等79190元，诉讼中原告变更该项诉讼请求为：判决被告成都龙泉平安建筑工程有限公司和被告***支付原告损失24万元及附加费等79190元；四、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年11月，被告***以成都龙泉平安建筑工程有限公司广安分公司负责人的身份并以××××××产业综合体项目一期场平整理及开挖工程要发包为由，先后多次邀请原告，同年11月12日与原告签订《土石方工程内部承包管理协议》，该协议主要约定项目名称及违约责任等事宜。为此，原告为了承包此工程向被告支付了信誉金40万元，由被告出具收据。原告支付信誉金后，才知道被告并未承建涉案项目。原告知道后多次找到被告***公司退回信誉金，均以各种理由拖延。2019年原告再次找到被告***公司要求退回信誉金，以经济困难为由又与原告于2019年3月20日签订了《补充协议》，该协议约定被告退还原告信誉金40万元及违约金24万元，并约定付款时间。但至今仍未履行。被告***公司的行为已经构成违约，按照协议约定应承担违约金24万元的民事责任。另成都龙泉平安建筑工程有限公司广安分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，因履行职能所发生的民事责任，应由被告成都龙泉平安建筑工程有限公司。同时查明成都龙泉平安建筑工程有限公司广安分公司于2019年4月22日注销。据此根据有关法律规定，请求依法判决如上请求事项。

被告龙泉建筑公司辩称，1.《土石方工程内部承包管理协议》系无效协议，理由如下：原告是自然人，不具有承包建筑工程的资质证书，违反建筑法第二十六条的强制性规定，无效合同自始无效，无需解除，因此原告的第一项诉讼请求无法律依据。2.《补充协议》仍然是无效协议，补充协议是基于《土石方工程内部承包管理协议》签订，由于主合同无效，关于违约签订的补充协议仍然无效，约定的由龙泉建筑公司广安分公司向原告支付违约补偿金以及附加费的条款依法不受法律的保护。同意原告的陈述龙泉建筑公司广安分公司于2019年4月22日注销，原告诉称被告先后多次邀请原告签订《土石方工程内部承包管理协议》，与事实情况不符，实际情况为原告以及合伙人多次找到被告了解案涉工程的情况，参加过多次案涉工程的讨论，并且支付了之前签订协议乙方的部分费用，而后才与被告签订的《土石方工程内部承包管理协议》。他公司愿意向原告退还信誉金40万元，至于因合同无效产生的损失，由他公司和原告按责任分摊。

被告***辩称，***系原龙泉建筑公司广安分公司的负责人，被告***以广安分公司的名义与原告签订《土石方工程内部承包管理协议》的行为以及与原告签订《补充协议》的行为系代表龙泉建筑公司广安分公司履行职务的行为，其法律后果应当由龙泉建筑公司广安分公司承担，依据公司法的规定分公司的责任由总公司承担，因此***的行为应当由原龙泉建筑公司承担。同意原告的陈述龙泉建筑公司广安分公司于2019年4月22日注销，原告诉称被告先后多次邀请原告签订《土石方工程内部承包管理协议》，与事实情况不符，实际情况未原告以及合伙人多次找到被告了解案涉工程的情况，参加过多次案涉工程的讨论，并且支付了之前签订协议乙方的部分费用，而后才与被告签订的《土石方内部承包管理协议》。愿意以龙泉建筑公司的名义向原告退还信誉金40万元，至于因合同无效产生的损失，由龙泉建筑公司和原告按责任分摊。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院结合采信的证据，对本案事实综合认定如下：

2016年11月12日，原告（乙方）与原龙泉建筑公司广安分公司（甲方）签订了《土石方工程内部承包管理协议》，主要约定：龙泉建筑公司广安分公司将×××综合体项目一期（×××区）场平整理开挖工程交由原告承建。工程造价约两仟万元，工程承包单价12元／立方米。本合同签订时乙方须向甲方缴纳信誉金肆拾万元整等等。

2016年11月6日，原告向原龙泉建筑公司广安分公司缴纳了履约保证金400000元。

后，因被告并未承建案涉项目，导致前述《土石方工程内部承包管理协议》无法履行。为此，2019年3月20日，原告（乙方）与原龙泉建筑公司广安分公司（甲方）签订了《补充协议》，主要约定：甲方向乙方退回保证金40万元及违约补偿金24万元，共计64万元分四期支付给乙方。第一期支付时间为2019年6月30日前向乙方支付16万元。第二期支付时间为2019年9月30日前向乙方支付16万元。第三期支付时间为2019年12月30日前向乙方支付16万元。第四期支付时间为2020年3月30日前向乙方支付16万元；2019年9月30日前甲方向乙方支付合同附加费和房租生活用品杂费等共计79190元；甲方若未按时间向乙方支付保证金及违约补偿金，乙方将按照原工程内部承包管理协议执行。

同时查明，1、龙泉建筑公司广安分公司系被告龙泉建筑公司设立的分公司，***系分公司负责人。2、龙泉建筑公司广安分公司已于2019年4月22日注销。3、原告***不是龙泉建筑公司广安分公司员工；4、庭审中，原、被告双方明确信誉金就是指的履约保证金。

后，原被告双方为款项的退还发生争议，原告遂提起本案诉讼。

认定上述的事实依据有：原、被告双方当事人的陈述、《土石方工程内部承包管理协议》、《收条》、《补充协议》等证据。

本院认为，原告***属自然人，且不是原龙泉建筑公司广安分公司员工，其无法取得承包建设工程之资质，其与原龙泉建筑公司广安分公司签订的《土石方工程内部承包管理协议》因违反法律禁止性规定而无效，双方因该合同而取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

对于《补充协议》，此属于独立于《土石方工程内部承包管理协议》之外协议，属于有效之协议，对双方当事人具有约束力。

对于工程履约保证金的退还及损失确定问题。因《土石方工程内部承包管理协议》无效，依据法律规定及当事人签订的《补充协议》之约定，案涉工程履约保证金400000元应当予以退还；对于损失，第一部分损失即40万元履约保证金的资金占用利息损失，双方在《补充协议》中约定的违约补偿金实为损失补偿，该损失数额明显过高，应当参照资金占用利息予以确定（即以400000元为基数，从2016年11月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。第二部分损失即《补充协议》中的合同附加费和房租生活用品杂费等，虽然原告现未举示该损失具体发生的依据，但是鉴于其为履行《土石方工程内部承包管理协议》客观发生相关费用的实际情况，本院对该部分损失酌定支持为30000元。

对于民事责任问题。原龙泉建筑公司广安分公司系被告龙泉建筑公司设立，且已注销，故本案所涉的外民事责任应由被告龙泉建筑公司承担。被告***系原龙泉建筑公司广安分公司负责人，其签定协议等行为均系履职行为，故本案所涉的对外的民事责任，亦应由被告龙泉建筑公司承担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四第一款、第五十八条、第六十条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：

一、被告成都龙泉平安建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告***返还履约保证金400000元，并支付资金占用利息损失（以400000元为基数，从2016年11月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）和合同附加费和房租生活用品杂费损失30000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费10992元，减半收取计5496元，由原告***负担1146元，由被告成都龙泉平安建筑工程有限公司负担4350元，分别向广安市广安区人民法院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时缴纳上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对

相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等

措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　杨忠明

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　黄晓琴

附：本案判决书引用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。