某某与学创教育科技有限公司劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终816号

上诉人（原审原告）：***，女，1991年11月17日出生，汉族，住广东省东莞市松山湖科技产业园区*****，公民身份号码：441************029。

被上诉人（原审被告）：学创教育科技有限公司，住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区新竹路1号总部一号13号楼5楼502，统一社会信用代码：914********066457U。

法定代表人：许某1。

委托诉讼代理人：刘波，广东尚宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘开坛，广东尚宽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人学创教育科技有限公司（以下简称学创公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初26892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判学创公司向***支付绩效奖金97697元，按合同营业金额的3%计算，起诉时个人项目合同营业金额共计415.66万元，由于启元学校90万元的合同被作废，故现合同营业金额总共325.66万元；3.改判学创公司向***支付违法解雇的经济赔偿金32866元（8216.5元×4个月）；4.本案一审及二审诉讼费由学创公司承担。***于二审庭审时增加上诉请求：1.学创公司向***支付2019年4月22日至2019年4月27日共6天薪资2124.12元；2.学创公司向***支付2019年4月24日至2019年4月27日出差重庆借贷客户的差旅费1960元。

事实与理由：一、一审法院对是否存在拖欠绩效奖金的事实认定不清，证据不足。学创公司没有提供相关规章制度证明2018年2月13日发放绩效奖金的核算原则，只是极力否认，相反，***提供劳动合同、《员工手册》、银行流水、绩效奖金核算原则的邮件以及本人负责项目的聊天记录、往来邮件和销售合同来证明学创公司拖欠***的绩效奖金。***与学创公司签订的劳动合同第五条第二点说明***的工资待遇按照学创公司的工资制度执行，***一审提供的证据一《员工手册》第四章<相关制度规章介绍>的第四条说明奖金类含绩效奖金和年终绩效奖金，每个部门绩效奖金的核算原则不一样，业务部门按照项目金额的3%发放；年终绩效奖金的核算原则都是依据每个人的月薪发放，俗称第十三个月工资，工作未满一年的依据入职时间的比例发放。学创公司在一审提供的证据说明（6）中的邮件内容也证明了2018年2月13日发放了绩效奖金。以上证明学创公司制度存在发放绩效奖金的事实。学创公司于2018年7月23日在松山湖办公室宣贯要调整绩效奖金的核算原则，员工想足额百分之百拿到绩效奖金的话，需要额外增加两个前提条件，项目毛利率高于或等于40%和招待费不能超过3%，***一审提供的证据三法人许某1的录音文件可以证明，新增的这两个条件在会议上提出后，学创公司并没通过书面形式公布。在年底核算2018年绩效奖金的邮件中（一审***提供的证据五）证明业务部门的绩效奖金核算原则按照3%核算，东莞业务处2018年的项目毛利率为55%，业务部门核算的奖金为176006.93元，但是由于2018年的招待费花了1310797.75元，超过了项目金额的3%，所以绩效奖金为0元，这些招待费包含了学创公司给客户的回扣，例如：销售100万元的产品，客户要20万元的回扣，那么合同销售额就是120万元，招待费3%即3.6万元，给客户的回扣就已经远远超过了3%的招待费。学创公司不应该把给客户的回扣计入正常招待费里面，学创公司的总经理李晨也表示把给客户的回扣计入招待费里面是不合理的，一审***提交的证据三与学创公司总经理李晨沟通的录音文件可以证明学创公司总经理李晨承认学创公司存在贿赂行为并把贿赂款项计入招待费里核算2018年的绩效奖金。新增的两个结算绩效奖金的条件不合理，并且学创公司没有以书面形式公布，所以学创公司不应该将该两个条件纳入2018年的绩效奖金结算，应按照原绩效奖金核算原则结算业务部门销售额3%的绩效奖金。综合以上，根据《员工手册》薪资管理办法、2018年2月13日发放的2017年绩效奖金、2019年1月31日核算2018年绩效奖金的邮件内容，请求判决学创公司向***支付拖欠的绩效奖金97697元。二、一审法院对学创公司存在违法解雇***的事实认定不清，适用法律错误，学创公司通过恶意扣工资、故意拖欠扣押报销款、拖欠绩效奖金、新制定违反法律法规的罚款规章制度、新制定标准不一的考勤制度等手段逼迫***主动辞职，***一审提供的证据、申诉说明、补充说明等都能证明此事实，***2019年4月12日发的邮件属于“被迫辞职”，并非***因个人原因主动辞职，以学创公司违反劳动法为由提出解除劳动关系，学创公司需向***支付经济补偿金，2019年4月19日经过协商后***向学创公司表示不愿离职(补充说明中的微信聊天记录可以证明)，学创公司威胁并强行要求***递交《离职申请书》，学创公司在威胁无果的情况下于2019年4月22日向***发邮件确认双方仍继续存续劳动关系，要求***第二天正常上班考勤，***于2019年4月23日开始正常上班考勤直到2019年4月27日，一审开庭时递交的《申诉说明》可以证明，2019年4月22日由于***被威胁后患病请了病假，学创公司只是批准了2019年4月22日的病假，当天***多次要求学创公司批准多几天病假未果，学创公司于第二天2019年4月23日在***患病的规定医疗期内发邮件违法解雇***，并只是结算了2019年4月1日至4月19日的工资，没有提前三十天通知本人，没有结算“被迫辞职”的经济补偿金和违法解雇的经济赔偿金，请求二审法院改判，判决学创公司向***支付违法解雇的经济赔偿金32866元。综合以上，学创公司存在拖欠绩效奖金、违反劳动合同第九条第五项“未及时足额支付劳动报酬、规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益的”和第八项“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的不得终止或解除劳动合同”解雇***的事实，损害了***的合法权益，请二审法院依法撤销一审判决，重新审理还原事实，支持***的上诉请求。

学创公司答辩称：一、***主张的绩效奖金没有事实依据。1.学创公司的确存在绩效奖金制度，但是根据公司《员工手册》第四条及第五条的规定显示，该绩效奖金是对员工的绩效核定(含日常考勤、工作传达、个人形象等)，通常是每年六月、十二月最后一周考核，于年终统一结算并发放绩效奖金。***在2019年4月即离职，不符合公司现有制度关于绩效奖金结算及发放的条件。2.***所称的涉及核算原则的奖金制度实际为草拟的《业绩奖金管理办法》制度的讨论，是公司为了更加有效地鼓励员工工作积极性作出的制度创新，目前并未形成有效的可供执行的制度。该制度是由公司管理人员先行草拟而后在会议上进行讨论和征询意见，但最终并未定稿及宣发，目前也尚未普遍适用。而且，在员工入职时，行政人员会就公司所有有效制度对员工进行宣传公示，包括工作系统的制度宣发及邮件传送等。但根据行政人员的邮件推送记录，公司已经推送的公司制度中并不包含《业绩奖金管理办法》，可见《业绩奖金管理办法》并未形成公司制度，这一点从学创公司在仲裁及一审中提交的证据可以证实，从***提交的音频证据中也可以看出。3.***所在的部门属于业务部门，部门经理为了激励同事，对部门同事的业务奖金进行承诺、评定其实也是在施行制度后才能实现，而***之前收到的奖金事实上是属于2017年度的绩效奖金，并非其认为的业绩奖金，且该绩效奖金经主管许某1向经理李晨争取、整个事业一部的团队人员在经理获批的合计20万奖金的范围内根据个人年度绩效评核来确定的数额，并非依据***所称会议中提及的业绩奖金的计算原则计算所得。退一步讲，即使按照***所主张的，将《业绩奖金管理办法》制度的计算标准来计算其所谓的“绩效奖金”，根据学创公司在仲裁阶段提交的计算表格，财务部门计算得出的***的“续效奖金”也是0元。因此，***主张的绩效奖金没有相应的约定及事实依据。二、***主张学创公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金没有事实和法律依据。2019年3月8日，***向学创公司反映扣发工资的问题，学创公司及时安排相关人员沟通和处理，因***未按照公司制度要求考勤，人事经理遂要求***补充会见客户的记录等以供调查核实。2019年4月12日，***通过邮件提出“追讨2018年个人提成事项与提出解除劳动合同”，要求公司支付奖金、结算报销费用及补发工资等，人事经理进行积极沟通处理，曾与***进行了多次电话协商，但未能达成一致意见。2019年4月17日，***又再次通过邮件提出，由于学创公司违法扣工资，提出解除劳动合同，并要求学创公司支付经济补偿金、结算项目提成，退还商务费用。学创公司管理人员收到后，随即安排人事经理赴东莞松山湖当面与***协商处理，但***没有积极配合处理，也未能接受学创公司的处理意见。2019年4月22日，人事经理根据其与***于2019年4月18日至2019年4月19日的当面沟通情况，形成了初步处理意见，并通过邮件回复了***。2019年4月22日，***收到回邮后未予以正面回应，反而在早上违规临时请假后再度以“受到人事经理恐吓，需要休养一周”为由在工作系统申请继续请假，学创公司根据其申请事项，结合***在沟通协商过程中的抗拒及不合作的态度，认为双方无法继续协调解决，因此于2019年4月23日早上通过邮件同意了***提出的离职申请，解除了双方的劳动合同，并邮寄了书面的《解除劳动合同通知书》。学创公司认为，公司在***多次提出离职申请后一直全力协调解决，但是***三番两次不予配合，在多次与人事经理进行沟通后始终不能认同公司的规章制度以及管理理念，且在协商过程中言辞挑衅，对公司的制度和管理造成了极大的负面影响。因此，学创公司经过综合考虑，决定放弃与***的协商，同意其离职申请。从始至终，学创公司未实施任何胁迫***辞职的行为，而是就***的多次离职申请进行认可并最终同意的处理过程，该行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的违法解除情形，学创公司无需向***支付经济赔偿金。综上，***的诉请没有事实和法律依据，请法庭依法驳回其上诉请求。

***向一审法院起诉，请求：1.学创公司结算项目绩效奖金（别名：业绩奖金）124698元，学创公司承诺按合同营业金额的3%计算，个人项目合同营业金额总共415.66万元；2.学创公司支付违法解雇的经济赔偿金32866元（4个月工资，每个月工资8216.5元）。

一审法院审理查明，***于2017年6月19日入职学创公司处，任业务经理。每月工资构成为基本工资7200元+津贴500元。

***多次向学创公司提出要求支付业务提成，在2019年4月12日向公司发出的邮件中，***提出三项要求:公司是存在提成制度，公司需要有合理的证据证明没发提成；2019年2月15日和总监申请外出拜访客户，总监不批外勤也不能算旷工，在没有告知***的情况下扣除工资，根据劳动法，正式提出解除劳动合同；不批业务的商务费用，要业务自己承担商务活动过程中产生的费用也是违法的，之前要***买单的2000元京东卡和600元年货，需一并结算归还。之后，***再次发出邮件，要求解决提出的三项要求，并以违法扣工资为由提出解除劳动合同。4月22日，学创公司对***的要求进行了回复：关于2019年2月工资，因你处于缺考勤状态，主管并未审批你的外出考勤，因此计算工资时预先扣除了这一天的工资，我们有理由相信你确实有正常上班，公司会考虑实际情况将预先扣除的一天工资补发给你，但请提供一下客户的联系方式或者情况说明，给公司管理层进行确认；关于你所称的业务提成问题，公司尚处于设立业务奖金发放制度的阶段，尚未形成系统的、完善的发放制度，你所反映的业务提成只是公司会议中曾经对于设置业务奖金制度的一个规划和设想，目前没有确切落实，你所称主管承诺发放业务奖金并非公司承诺，公司所有的工资和奖金发放是通过财务制度和考核制度来实行；关于费用报销事宜，因你提交了费用的相关凭证，公司尚需时间核实该费用发生的真实性和必然性，若公司审核认为该费用均属合理必然的费用，会根据实际情况补发给你。

2018年2月13日，学创公司向***发放奖金9804.76元，***称该奖金为业务提成，学创公司表示是绩效奖金，绩效奖金的计算是根据公司总体利润结合***所在部门对公司的业务比例发放。2018年7月23日，学创公司法定代表人在会议上宣布了公司业绩绩效奖金管理办法，但未正式签字公布。

2019年4月23日，学创公司向***发出解除劳动合同通知书，内容为：鉴于你于2019年4月12日及4月16日向公司发送电子邮件，以公司违法为由提出解除劳动合同，公司行政主管也于2019年4月18日、19日，与你面对面讨论你申诉的事项，也逐一厘清你所提的三个质疑，并做成记录于2019年4月22日回复于你，但本公司的善意说明，并未获得你的理解，本公司基于你所申诉事项，并无违反公司治理及法规，所以确认你的解除劳动合同离职申请。

***就项目奖金、违法解除劳动关系的赔偿金和报销款等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭申请仲裁。2019年6月28日，仲裁裁决：一、确认***与学创公司之间的劳动关系已解除；二、驳回***在申诉中提出的申诉请求。仲裁裁决后，***不服，向一审法院提起诉讼。

以上事实，有***提交的仲裁裁决书、送达回证、员工手册、银行流水、微信聊天记录、录音文字记录、项目合同、办公室管理制度、电子邮件，学创公司提交的劳动合同、公司规章制度公示记录、员工手册、财务保险支付管理制度、薪资结算单及支付记录、报销单及报销费用支付记录、公证书，以及一审法院庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为，***和学创公司为劳动合同关系，受劳动法律法规的调整和约束。

***要求学创公司支付业务提成，但双方的劳动合同没有对业务提成做出明确的约定，此后虽然有对业务提成制度做出宣布，但并未实际实施。而2018年2月13日发放的奖金没有明确的证据显示为业务提成。故对***要求学创公司支付业务提成即项目绩效奖金的诉讼请求，一审法院不予支持。

***因业务提成、费用报销、考勤的问题存在争议的情况下多次向学创公司提出解除劳动关系，学创公司在双方协商无果的情况下同意***的离职申请，不属于违法解除劳动合同，无需向***支付赔偿金。

一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案受理费5元（***已预交），由***负担。

二审期间，***向本院提交微信聊天记录及差旅凭证，用以证实***在2019年4月22日拜访客户青铜幕府公司的程华艳，2019年4月24日至2019年4月27日按照公司原计划安排出差重庆教育装备展会接待客户。上述证据均有原件，学创公司对微信聊天记录的真实性不予确认，对差旅凭证的关联性不予确认，但学创公司确认程华艳所涉及项目是由***跟进，重庆项目只是参展，但学创公司并未安排。

经过法庭调查和阅卷，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动合同纠纷。***在二审期间增加的诉讼请求即：要求学创公司支付其2019年4月22日至2019年4月27日的工资以及2019年4月24日至2019年4月27日出差重庆接待客户的差旅费，***该两项诉请均未在仲裁及一审时提出，本院在本案中依法不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳二审争议焦点为：一、***要求学创公司支付绩效奖金的理据是否充分；二、学创公司是否构成违法解除劳动关系。

关于争议焦点一。***上诉要求学创公司按照***的个人项目合同营业金额的3%向其支付2018年的绩效奖金97697元，对此本院认为，虽然《员工手册》的《薪资管理办法》中有约定依据公司、项目绩效及个人工作绩效发放奖金，如绩效奖金、年终绩效奖金等，但***与学创公司均确认就绩效奖金发放标准及条件等未有公司正式书面文件予以确定。而***提供的学创公司法定代表人许某1的会议录音及相关负责人的聊天记录，亦表明业务提成仅是法定代表人在公司会议上就激励员工业务拓展所设置的绩效奖励的设想，部分负责人对核算奖金的计算规则仍在沟通当中，绩效奖金管理办法并没有正式签字公布。因此，***主张以个人项目合同营业金额的3%的标准计算绩效奖金，证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。学创公司主张***已通过邮件提出解除劳动合同，经学创公司反复沟通后双方仍未能达成处理意见故同意其申请，学创公司不构成违法解除劳动关系。对此，本院认为，根据双方确认的邮件显示，虽然***于2019年4月12日、4月16日以邮件方式向学创公司表达补发工资和商务费用等诉求并提出解除劳动关系，但此后双方一直在沟通协调，学创公司在2019年4月22日发送的邮件中，明确称基于***递交辞职申请后又拿回申请书，虽多次发邮件提出正式解除劳动合同，但是发完邮件之后仍正常在公司上班考勤，且坚持与公司管理层沟通处理工资及提成待遇问题，并尚未正式与公司办理离职交接手续等，且***于2019年4月22日未参加考勤但有向公司申请请假的情况，学创公司认为双方的劳动关系仍存续，并认可***继续按照劳动合同履行工作义务。上述邮件表明，学创公司是同意***撤回解除劳动关系的申请，双方同意继续履行劳动合同。在此情况下，学创公司却在2019年4月23日以***申请离职为由解除劳动关系，明显违背学创公司此前的意思表示，构成违法解除劳动关系。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。学创公司应当支付***违法解除劳动关系经济赔偿金，依据原审法院查明事实，***每月工资构成为基本工资7200元+津贴500元，结合***在学创公司工作年限一年以上不满两年，学创公司应支付经济赔偿金数额为月工资标准×工作年限×2（7700元×2×2=30800元），对于***主张经济赔偿金32866元超出部分，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持，对其无理部分予以驳回。一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初26982号民事判决；

二、学创教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动关系赔偿金30800元；

三、驳回***其他诉讼请求及其他上诉请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费5元（***已预缴），二审案件受理费10元（***已预缴），均由学创教育科技有限公司负担。由于***同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，故本院不另行退收。

本判决为终审判决。

审判长　　郭婧儿

审判员　　何玉煦

审判员　　殷莉利

二〇二〇年六月十五日

书记员　　赵志鹏

附录相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。