某某与学创教育科技有限公司等企业借贷纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终15160号

上诉人（一审被告）：***，男，1986年6月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：卫丽娟，高朋（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：节红英，高朋（上海）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：学创教育科技有限公司，住所地广东省东莞松山湖高新技术产业开发区新竹路4号总部一号13号楼5楼502室。

法定代表人：许崇豪，执行董事。

委托诉讼代理人：潘建波，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：马静，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。

被上诉人（一审被告）：上海极值信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区金海路2588号1幢B423室。

法定代表人：***，总经理。

上诉人***为与被上诉人学创教育科技有限公司（以下简称学创公司）、被上诉人上海极值信息技术有限公司（以下简称极值公司）企业借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初64641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决第四项，改判***不对借款本金人民币310万元承担连带清偿责任。上诉主要事实和理由：一、案涉款项名为借款，实为增资款。学创公司于2017年下半年单方面、临时要求增资款以借款的形式进行资金注入，并与《软件开发协议》的费用抵销还款，其性质仍然是学创公司及叶某的出资。故自2017年9月始，学创公司每月以借款形式向极值公司转入50万元-100万元不等的资金，用途与软件开发协议涉及的款项一致，用于极值公司员工工资发放、社保公积金缴纳、办公地点租赁等运营所需。一审法院无视该节事实及***提供的公证邮件、极值公司工商内档资料、Z公司与XX的《增资协议》等一系列证据，未就主要证据进行质证；学创公司撤诉且诉讼材料未送达不能视为曾向上诉人主张了担保责任。学创公司从未向极值公司主张过还款，明显有违常理。一审法院片面采信学创公司的说法，系认定事实错误。二、即使借贷关系合法有效，***的担保责任也已被免除。2018年9月25日签订的离职协议第13条“乙方不再承担任何法律责任”的本意包括了免除担保责任。2018年9月29日，学创公司王某向学创公司实际控制人、学创公司负责人以及***发送邮件，内容明确“尚有公司借款，根据协议可免除J（***）所有担保责任。”2018年10月29日，***向学创公司相关人员发送邮件“极值之前向学创借款有部分我作为担保人，根据离职时达成的协议和之前的邮件，在我离职后相应的公司债务和个人担保义务获解除，”学创公司对此未持任何异议。三、被上诉人明知非借款而向上诉人主张借款担保责任构成恶意诉讼。学创公司和叶某作为控股股东，滥用对极值公司的控制权，是的极值公司沦为学创公司牟利的工具，依据《九民会议纪要》第11条规定，应当否定极值公司的法人人格，免除***的连带责任。一审法院未认定学创公司恶意诉讼及对担保责任的认定均存在适用法律方面的错误。

被上诉人学创公司辩称：一审判决认定事实和适用法律正确。学创公司与极值公司之间存在真实的借贷关系，每一笔借款都签署借款合同，并且实际支付了借贷资金，用于极值公司的日常运营之需。***主张案涉款项性质系增资款欠缺证据证明。上诉人***的上诉应予驳回。

一审中，学创公司提出如下诉讼请求：1、判令极值公司归还学创公司借款本金3,600,000元；2、判令极值公司支付借款利息51,200元；3、判令极值公司支付资金占用利息（以880,000元为基数，自2018年11月5日起；以500,000元为基数，自2018年12月14日起；以500,000元为基数，自2019年1月10日起；以120,000元为基数，自2019年1月19日起；以800,000元为基数，自2019年2月12日起；以800,000元为基数，自2019年3月14日起；均按年利率6%计算至实际清偿之日止）；4、判令***对极值公司的上述三项债务承担连带责任。

一审法院认定如下事实：

学创公司成立于2013年10月23日，公司类型为有限责任公司（台港澳法人独资）。极值公司成立于2011年3月1日，工商登记信息显示***为极值公司法定代表人，系极值公司股东之一，持股比例为6.05%。

2017年4月1日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款500,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2017年4月5日至2018年4月4日，为无息贷款，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2017年4月5日，学创公司向极值公司汇款500,000元，摘要注明为借款。

2017年9月21日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款1,000,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2017年9月30日至2018年9月29日，为无息贷款，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2017年9月29日，学创公司向极值公司汇款1,000,000元，摘要注明为借款。

2017年10月18日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款500,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2017年10月19日至2018年10月18日，为无息贷款，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2017年10月19日，学创公司向极值公司汇款500,000元，摘要注明为借款。

2017年11月1日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款1,000,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2017年11月5日至2018年11月4日，为无息贷款，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2017年11月7日，学创公司向极值公司汇款1,000,000元，摘要注明为借款。

2017年12月14日，学创公司与极值公司签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款500,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2017年12月14日至2018年12月13日，为无息贷款。***未在该份协议上签字。2017年12月14日，学创公司向极值公司汇款500,000元，摘要注明为借款。

上述5份《借款协议》的借款金额总计3,500,000元。

2017年12月22日，学创公司与极值公司签订《补充转账协议》。双方约定，极值公司因资金需求，截止2017年12月22日向学创公司累计借款尚未偿还金额为3,500,000元，学创公司尚未支付2017年第4季度软件开发费2,120,000元；双方协定将未偿还借款3,500,000元中的2,120,000元转为软件开发费，故借款偿还金额现减至1,380,000元；其中借款500,000元偿还期限为2018年12月13日，借款880,000元偿还期限为2018年11月4日。

2018年1月10日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款500,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2018年1月10日至2019年1月9日，为无息贷款，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2018年1月10日，学创公司向极值公司汇款500,000元，摘要注明为借款。

2018年1月19日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款120,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2018年1月19日至2019年1月18日，为无息贷款，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2018年1月22日，学创公司向极值公司汇款120,000元，摘要注明为借支。

2018年2月11日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款800,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2018年2月12日至2019年2月11日，借款利息按年利率3.2%计算为25,600元，极值公司在收到款项的1年内偿还借款及利息计825,600元，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2018年2月12日，学创公司向极值公司汇款800,000元，摘要注明为借支。

2018年3月12日，学创公司与极值公司、***签订《借款协议》。协议约定，极值公司向学创公司借款800,000元，用途为项目开发和运营，借款期限为2018年3月14日至2019年3月13日，借款利息按年利率3.2%计算为25,600元，极值公司在收到款项的1年内偿还借款及利息计825,600元，还款担保人即***为确保还款的履行，愿为借款人负连带返还借款的责任。2018年3月13日，学创公司向极值公司汇款800,000元，摘要注明为借支。

学创公司曾于2019年3月29日向一审法院递交起诉状，起诉极值公司、***企业借贷纠纷一案，一审法院于2019年4月17日立案，案号为（2019）沪0115民初34033号。学创公司在该案中的诉讼请求与本案相同，因学创公司未按期缴纳诉讼费用，故一审法院于2019年4月29日出具（2019）沪0115民初34033号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。***在2019年4月24日、2019年5月4日与极值公司的微信往来中表示收到关于学创公司起诉***的通知，希望双方本着诚意进行和谈。

一审法院另查明，2016年1月1日，学创公司与极值公司签订《软件开发协议》。双方约定，学创公司委托极值公司开发软件，合作费用保底金额为8,000,000元，学创公司分成4个季度支付给极值公司，每个季度的保底费用为2,000,000元等。2017年1月1日，双方又签订《软件开发协议》1份，约定的合作费用保底金额等与前份合同内容相同。

2018年4月至2018年8月期间，学创公司和极值公司每月均签订《借款协议》，借款金额均为800,000元，借款期限均为1年，借款利率均为年利率3.2%。上述《借款协议》中无担保方。

2018年9月25日，极值公司、***签订《协议书》1份。双方约定，***同意辞去极值公司董事、总经理职务，极值公司同意向***支付离职补偿金600,000元（税后）等；本协议签订且***辞任总经理、董事经工商局变更登记后，***任职董事、总经理和法定代表人期间代表公司作出的决策不再承担任何法律责任，极值公司不得再因***任职董事、总经理和法定代表人期间代表公司作出的决策提起其他要求或救济。

2019年4月26日，极值公司发函给***，要求***履行担保人的义务，向学创公司支付借款本金3,600,000元及借款利息等。

2019年6月28日，***向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求极值公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金300,000元及工资120,000元。该仲裁案件中极值公司的委托代理人为本案学创公司的委托代理人。后***就劳动合同争议向法院提起诉讼，案号为（2019）沪0115民初76931号，该案于2019年9月3日立案，尚在审理中。

2019年8月12日，一审法院受理***起诉极值公司请求变更公司登记纠纷一案，案号为（2019）沪0115民初70870号，该案尚在审理中。

一审中，学创公司陈述，学创公司和极值公司之间有一定关联关系，基于极值公司的资金一直短缺，学创公司持续向极值公司出借款项；2016年和2017年的《软件开发协议》项下的保底费用与借款无关，学创公司已另行支付。极值公司、***确认，学创公司已经付清涉案2份《软件开发协议》项下保底费用。

一审法院认为，极值公司作为借款人对学创公司所主张的借款事实无异议，但作为担保人的***辩称学创公司转给极值公司的款项系注资款，双方之间并不存在真实的借款关系，***也无担保的意思表示。故本案主要争议焦点在于***应否承担担保责任。

学创公司为证明借款事实提交了作为债权凭证的《借款协议》以及金融机构的转账凭证，两者相互印证，能够证明学创公司与极值公司之间存在借款合同关系，且学创公司实际出借资金的事实。***对反驳学创公司诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。***的抗辩意见与书面协议的约定内容明显相悖，从《补充转账协议》也可以看出，业务合作费用虽与部分借款相抵销，但两者系不同法律性质，不可混同，并非一概抵销。另外，***于2018年3月之后未再作为担保人在《借款协议》上签字，但借款行为仍在发生，表明***能够自主决定是否对借款进行担保。现***未能提供有效证据证明《借款协议》当事人出借款项系投资款、无须归还的约定，也无证据证明当事人有关于担保仅系形式上、实质无须承担担保责任的约定。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。***未能提供证据推翻《借款协议》的效力，其在《借款协议》上作为担保人签字的行为，表明对上述书面材料所载内容的认可，由此引致的法律后果应由其自行承担，***应按约承担担保责任。

***另提出根据其和极值公司在2018年9月25日签订的《协议书》，其保证责任已经免除的抗辩意见。一审法院认为，该《协议书》的签订主体为极值公司、***，作为债权人的学创公司并非合同一方主体，且从内容上看，***系对任职期间代表公司作出的决策不承担法律责任，而其个人作出的担保意思表示并非代表公司作出的决策，***仍应对其个人行为负责，故一审法院对***的该项抗辩意见不予采纳。

关于***的担保范围，一审法院认为，涉案《借款协议》中仅约定***愿为借款人负连带返还借款的责任，其未承诺对利息承担担保责任。故学创公司主张***对借款期内利息及资金占用利息即逾期利息承担担保责任，一审法院不予支持，***应对借款本金承担担保责任。2017年12月的《补充转账协议》中约定，折抵软件开发费用后，极值公司截止2017年12月22日尚欠借款1,380,000元，其中借款500,000元的偿还期限为2018年12月13日，借款880,000元的偿还期限为2018年11月4日。根据借款出借时间的先后及折抵后剩余借款的偿还期限，余款1,380,000元对应的系2017年11月1日及2017年12月14日的《借款协议》。因2017年12月14日的《借款协议》并无***作为担保人签字，故***不应对该份协议项下借款500,000元承担担保责任。由此，***应对学创公司主张的借款本金计3,100,000元承担连带清偿责任，一审法院对学创公司诉请超出部分不予支持。***承担担保责任后，有权向极值公司追偿。

***未与学创公司约定保证期间，依照法律规定，学创公司有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求***承担保证责任。涉案多份《借款协议》中，主债务履行期届满之日最早为2018年11月4日。学创公司曾于保证期间届满前即2019年3月起诉，诉讼请求与本案相同，亦要求***承担保证责任，故从学创公司要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，诉讼时效因向法院提起诉讼而中断。学创公司在前案中未缴纳案件受理费的行为并不能否定其已在保证期间内向保证人主张承担保证责任的事实，同时根据学创公司提供的2019年4月24日的微信记录，***当时已知晓学创公司起诉的事实。故一审法院对***关于学创公司未在保证期间向其主张保证责任而导致保证责任免除的抗辩意见，不予采纳。

《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。学创公司律师在劳动争议案件中担任极值公司的代理人，并不属于前述法条禁止的情形。学创公司在劳动争议案件之前已就涉案借款纠纷提起过诉讼，学创公司是否就本案之外的《借款协议》提起诉讼，系学创公司自由处分权利的范畴，亦不应因其尚未提起诉讼而认定为恶意诉讼。***辩称学创公司与极值公司串通进行恶意诉讼，无相应依据，一审法院不予采纳。

本案中有两笔借款实际出借时间略晚于协议约定的时间，且2018年2月11日及2018年3月12日的《借款协议》中约定的期内利息为按年利率3.2%计算，未约定逾期利息计算标准。但因极值公司对学创公司关于逾期利息的起算时间及利率标准均表示无异议，且并未加重***就本金所承担的担保责任，故一审法院对学创公司向极值公司提出的相应利息请求，予以支持。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、极值公司于判决生效之日起十日内归还学创公司借款本金3,600,000元；二、极值公司于判决生效之日起十日内支付学创公司利息51,200元；三、极值公司于判决生效之日起十日内支付学创公司逾期利息（以880,000元为基数，自2018年11月5日起；以500,000元为基数，自2018年12月14日起；以500,000元为基数，自2019年1月10日起；以120,000元为基数，自2019年1月19日起；以800,000元为基数，自2019年2月12日起；以800,000元为基数，自2019年3月14日起；均按年利率6%计算至实际清偿之日止）；四、***对极值公司的上述第一项付款义务在借款本金3,100,000元范围内承担连带清偿责任，***承担保证责任后，有权就承担责任的部分向极值公司追偿；五、驳回学创公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36,390元，减半收取计18,195元，财产保全费5,000元，合计23,195元，由极值公司负担，***对其中20,800元承担共同责任。

本院经审理查明，一审法院认定的事实正确。

上诉人***补充如下事实：1.学创公司与极值公司由同一实际控制人叶某控制，叶某在2016年投资极值公司时采用平价增资方式出资，其余增资以借款形式陆续注入，部分借款与极值公司应付的软件开发费用进行了抵销；借款用途为支付极值公司员工工资及运营费用；2.2018年9月28日***离职时与极值公司达成了担保责任免除的协议，并且该议题在2018年9月29日会议纪要中得到了实际控制人叶某、***等人的讨论，会议纪要内容一并抄送了学创公司；3.赵新运（极值公司股东）书面陈述：叶某为极值公司和学创公司的共同控制人；学创公司增资极值公司的2,000多万通过学创公司与极值公司的合作方式向极值公司进行营收注入，不另外签订投资协议，此性质的借款持续存在；***离职后是学创公司委派王某实际管理极值公司。***为此提供公证电子邮件若干、微信聊天记录、***与极值公司变更公司登记纠纷案判决书、书面证言、借款协议等证据。被上诉人学创公司确认借款事实存在及借款用于发放极值公司员工工资和公司日常运营支出；确认叶某是学创公司和极值公司的实际控制人；否认投资款与学创公司相关，而是确认系实际控制人叶某投资的极值公司。学创公司对公证的电子邮件证据、对微信聊天记录证据质证称：证据来源不合法；对未经公证的电子邮件证据的真实性不予确认；对判决书真实性、合法性认可，但对关联性不予确认；对其余证据真实性不予确认。本院认证意见如下：***提供的证据不能证明书面增资协议文件的签署及其存在、不能证明增资款与借款的直接关联性，故本院不予采纳为本案证据。

本案争议焦点：***应否依据担保人身份对案涉借款承担保证还款责任？

本院认为，***的举证不能推翻学创公司提供的《借款协议》的效力，亦不能证明学创公司与极值公司存在恶意串通的事实，则***应依据《借款协议》上担保人身份及其承诺承担相应的担保责任。退而言之，即便学创公司、极值公司及其关联方在《借款协议》项下存在某种隐藏的意思表示，***作为极值公司的创始人及其原法定代表人，对此亦应明知。在此前提下，其仍旧确认《借款协议》并作为担保人签字确认担保的事实，表明其自愿承担相应的担保法律责任，故其作为知情人不能再以关联方存在的隐藏意思表示来对抗。同理，***关于一审法院遗漏证据审查和认定的相应上诉意见，亦不能成立。免除担保责任的意思表示应予明示，经本院审查，***关于学创公司同意免除其担保责任的举证不足，本院不予采纳。另，***因离职与极值公司产生的争议、***的股权处置争议，与本案借款担保法律关系无涉，***虽对此存在顾虑和担忧，但该因素不应影响本案中法律责任的依法认定。***关于适用《九民会议纪要》第11条中有关规定认定极值公司法人人格否认的相关意见，不属于本案审理范围。据此，上诉人***的上诉理由均不能成立，本院对其上诉不予支持。一审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31,600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　英

审判员　杨　苏

审判员　顾恩廉

二〇二〇年二月二十日

书记员　陈　月

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国合同法》第八条：

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

2、《中华人民共和国合同法》第六十条：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

3、《中华人民共和国合同法》第二百零五条：

借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

4、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：

借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

5、《中华人民共和国合同法》第二百零七条：

借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

6、《中华人民共和国担保法》第十八条：

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

7、《中华人民共和国担保法》第二十一条：

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

8、《中华人民共和国担保法》第二十六条：

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

9、《中华人民共和国担保法》第三十一条：

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

10、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：

借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

11、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

12、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

13、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。