贵州***鑫建设工程有限公司、***工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终1869号

上诉人（原审原告）：贵州***鑫建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳街道办国际城兰乔圣菲16幢2单元3层02号房。

法定代表人：涂祖美，该公司总经理。

委托代理人：韩敏，贵州天翊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年9月12日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。

委托代理人：彭永喜，贵州权衡律师事务所律师。

上诉人贵州***鑫建设工程有限公司（以下简称***鑫建设公司）与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初12625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***鑫建设公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：一审判决认定事实不清。一、上诉人与被上诉人间不存在劳动关系，由此上诉人不应作为用人单位承担责任。根据上诉人与案外人周大荣签订的挂靠协议，该挂靠协议中明确约定：周大荣作为挂靠人，①在挂靠期间自主经营，自负盈亏，风险自担，工程施工自行发包等；②自己寻找的施工队伍、自行包安全、包质量等；③公司所提供给周大荣的相关资质和资料只能用于本工程施工及管理，公司协助周大荣办理工程施工期间的保险事宜，但费用由周大荣承担；④在经营期间，对施工队伍的管理需严格执行《建设工程管理规范及相关法律、法规》的管理及规定，严格按照相关规定用工，依法办理聘请人员各种手续。结合挂靠协议的实际履行情况，虽然挂靠工程登记在被挂靠人名下，但被挂靠人对工程的运营没有参与权，所得利益也归挂靠人所有，其所收取的费用是被挂靠人对挂靠事项管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益，上诉人既与被上诉人之间不存在劳动关系，不应作为用人单位承担工伤保险责任。二、赔偿项目及金额不符合相关法律标准，一审判决适用法律错误。1、受害人获得工伤事故医疗费赔偿有前提条件，即除紧急情况外，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，且其各项费用需符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，在满足上述条件后，受害人可获得医疗费赔偿。2、停工留薪期间护理费明显时间过长且标准过高，被上诉人本身停工留薪的时间计算的就比较长，在此期间虽需要护理，但并非是全部护理，因此按照12个月的时间计算护理费明显时间过长；3、工伤辅助器械费：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。被上诉人就上述费用没有提供正规的发票，仅提供发货清单，收款收据，天猫账单截图复印件，无法达到证明目的，上诉人对该项费用不予认可。4、因被上诉人被黔西南州劳动能力鉴定委员会黔西南州鉴字DJ202000247号鉴定结论书鉴定为伤残二级，兴义市劳动人事劳动争议仲裁委员会没有仲裁一次性伤残就业补助金，上诉人在一审起诉时也没有就一次性伤残就业补助金提起诉讼，一审判决上诉人承担一次性伤残补助金17336.76元不符合法律规定，同时也是在超过上诉人诉讼请求的范围之外进行的判决。综上所述，一审判决认定适用法律错误，判决严重违反公平公正原则。

被上诉人***答辩称一审认定事实清楚，证据确实充分，请驳回上诉，维持原判。

***鑫建设公司向一审法院提出诉讼请求：一、请判决***鑫建设公司与***之间不存在劳动关系；二、判决***鑫建设公司不支付工伤二级待遇（包括医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费及辅助器具配置费、停工留薪期间护理费、伤残津贴、生活护理费、成人尿垫及防褥疮坐（靠）垫、轮椅费等），以上暂计344,382元；三、由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年9月19日，案外人周大荣作为发包人将其住宅楼工程（以下简称案涉工程）发包给承包人暨***鑫建设公司，并签订《建设工程施工合同》；同时，双方签订《挂靠协议》，周大荣挂靠在***鑫建设公司名下，并自行寻找施工队伍后以***鑫建设公司的名义对案涉工程进行建设。2018年10月20日，***根据记载有***鑫建设公司名字和盖章的《劳动合同》，到案涉工程工作，并按照做一天获得一天报酬300元的方式从周大荣处领取所得。2018年12月19日，***在案涉工程工作过程中受伤，并于同日至2019年1月5日到兴义市人民医院治疗，实际住院17天，支付医疗费52,099.75元；2019年2月6日至2019年2月27日到黔西南州人民医院治疗，实际住院21天，支付医疗费18,784.93元；2019年3月4日至2019年4月1日到昆明长和天城康复医院进行康复治疗，实际住院28天，支付医疗费32,872.81元；以上合计住院66天，支付医疗费103,757.49元。2019年7月29日，***所受之伤经黔西南州人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定为工伤；2020年4月7日，***的工伤经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》鉴定为伤残二级，部分生活自理障碍；同日，黔西南州劳动能力鉴定委员会作出《辅助器具配置初次确认通知书》确认***伤残情况符合配置成人尿垫、防褥疮坐（靠）垫和坐便轮椅。2020年7月21日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会受理***的仲裁申请，并于2020年9月3日作出案涉仲裁裁决，裁决：一、保留原、被告之间的劳动关系；二、原告支付被告二级工伤保6险待遇分别为：1、医疗费103,757.49元；2、停工留薪工资63,243元；3、一次性伤残补助金131,756.25元；4、住院期间伙食补助费1,452元；5、鉴定费、辅助器具配置费520元；6、停工留薪期护理费43,654元；7、从2020年4月8日起，原告按月支付被告成人尿垫1,000元、每2年一次支付被告防褥疮坐（靠）垫900元、每4年一次支付被告坐便轮椅费1,300元；8、***鑫建设公司按月支付被告伤残津贴4,479.71元和生活护理费1,581.08元，均从2020年4月8日起至被告达到法定退休年龄并办理退休手续止；三、驳回被告的其他仲裁请求。***鑫建设公司于2020年12月1日收到仲裁裁决书后不服，在法定期限内提起诉讼。另查明，***鑫建设公司向华安财产保险股份有限公司贵州分公司黔西南州中心支公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，保险期限自2018年9月20日至2019年5月18日，但未为***缴纳工伤保险费。双方均未提供证据证明***在案涉工程工作期间的工资数额。

一审法院认为，本案争议焦点为：本案争议焦点在于：一、***鑫建设公司与***之间是否存在劳动关系；二、***鑫建设公司是否应该承担工伤保险责任；三、***鑫建设公司关于***各项工伤保险待遇的诉讼请求能否得到支持。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，建立劳动关系，应签订书面劳动合同，但劳动关系的判断主要是判断具有劳动者与用人单位身份的主体在履行各自义务过程中是否体现出劳动关系的特征，本案中，***仅提供记载有其名字和加盖***鑫建设公司印章的《劳动合同》主张双方存在劳动关系的意见，但实际上***体现出为周大荣挂靠工程雇佣特征的用工方式，且没有证据证明***鑫建设公司对其在工作中实施管理、稳定计酬等特征，故对***主张双方不存在劳动关系的意见，予以采信。双方不存在劳动关系。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，上述规定中的“承担工伤保险责任”是对挂靠关系中具有用工主体资格的单位应对受伤工人承担工伤保险责任的规定，***鑫建设公司与***之间虽不存在劳动关系，但***鑫建设公司作为被挂靠单位，其应对***的工伤承担工伤保险责任。

关于争议焦点三。***鑫建设公司认为***的工伤被鉴定为伤残二级不符合实际，伤残等级过高；但黔西南州劳动能力鉴定委员会于2020年4月7日就已作出《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，并注明了不服鉴定结论的救济途径，现该结论书已生效，不属于本院审查内容，且非经法定程序，上述劳动能力等级鉴定结论对双方均产生约束，故***鑫建设公司的该项主张本院不予采信。***所受之伤被《认定工伤决定书》认定为工伤，并经已生效的《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》鉴定为伤残二级，故应当享受伤残二级的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款的规定，因***鑫建设公司未为***交纳工伤保险，***鑫建设公司作为承担工伤保险责任的单位，结合***鑫建设公司的诉讼请求和理由，对***应享受的各项工伤保险待遇认定如下：1、关于***鑫建设公司诉称***获得工伤事故医疗费赔偿有前提条件的主张。本案中，***鑫建设公司并未提供***不满足获得治疗工伤事故医疗费赔偿条件的证据，故***的该项主张本院不予支持。此外，因***未对兴义市劳动人事争议仲裁委员会裁决支持的医疗费103,757.49元提起诉讼，故对该仲裁委裁决的医疗费103,757.49元予以确认。

2、关于***鑫建设公司诉称停工留薪期期限过长，以及应按实发的平均工资作为计算标准的主张。因***为治疗其工伤共计住院66天，其创伤治疗期较长，结合被告全身多处受伤且伤残严重，兴义市劳动人事争议仲裁委员会按照12个月支持停工留薪期并无不妥，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，即停工留薪期工资为其受工伤前的工资福利，但双方均未证明***受工伤前的工资福利待遇，结合***受伤时间为2018年12月19日，已接近年末，按照2018年黔西南州城镇单位就业人员月平均工资作为计算停工留薪期工资的标准较为适宜，但***对兴义市劳动人事争议仲裁委员会以其受伤上年度，即2017年黔西南州城镇单位就业人员月平均工资5,270.25元/月作为计算标准未提起诉讼，视为对自己权利的处罚，予以确认，故***的停工留薪期待遇为63,243元。

3、关于原告诉称停工留薪期护理费明显过长且标准过高的主张。计算停工留薪期护理费的时间以停工留薪期的时间为准，前已述及，***的停工留薪期为12个月，故计算停工留薪期护理费的时间亦应为12个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，即被告在停工留薪期内的护理费由原告承担。本案中，***鑫建设公司未提供证据证明其对***提供了护理，但因***的工伤经鉴定为部分生活自理障碍，其停工留薪期内确实需要护理，***虽未提供其因护理所产生的费用，但其按照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员的年平均工资43,654元主张其12个月停工留薪期间的护理费为43,654元，本院予以支持。

4、辅助器具费。根据《工伤保险条例》第三十二条、第六十二条第二款的规定，因***鑫建设公司未为被告购买工伤保险，故辅助器具费应由***鑫建设公司承担。***的工伤经鉴定符合配置成人尿垫、防褥疮坐（靠）垫、坐便轮椅；配置辅助器具的目的是为了恢复和提高工伤职工的身体机能，满足日常生活需要而设定，***鑫建设公司可根据其实际情况配置，并在实际产生费用后向***鑫建设公司据实主张，因***仅提供了发货清单、收款收据、天猫账单截图复印件，证明其购买辅助器具费的2,944.7元，予以支持，对于后续产生的辅助器具费，由***向被告提供相关凭证据实主张。

5、被告诉称购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，故生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、伙食补助费均由工伤保险基金予以支付。根据《工伤保险条例》第二条的规定，用人单位为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费是其法定义务，而购买商业保险属于一般商品买卖行为，二者法律性质不同，故购买团体人生意外保险，不能免除其购买工伤保险的法定义务，故原告的该项主张本院不予支持；另，***未对兴义市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决上述各项工伤保险待遇提出异议，故予以确认如下：一次性伤残补助金131,756.25元，住院期间伙食补助费1,452元，鉴定费和辅助器具配置确认费520元，被告至2020年4月8日起按月支付伤残津贴4,479.71元和生活护理费1,581.08元至***达到法定退休年龄并办理退休手续止。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告贵州***鑫建设工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系；二、原告贵州***鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告***支付伤残二级的工伤保险待遇，分别如下：1、医疗费103,757.49元；2、停工留薪期工资63,243元；3、一次性伤残补助金131,756.25元；4、一次性伤残就业补助金17,336.76元；5、住院期间伙食补助费1,452元；6、停工留薪期间护理费43,654元；7、辅助器具费2,994.7元；8、自2020年4月8日起按月支付伤残津贴4,479.71元和生活护理费1,581.08元至被告达到法定退休年龄并办理退休手续止；三、驳回原告贵州***鑫建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州***鑫建设工程有限公司承担。

二审期间双方当事人未提供新证据。本院对一审法院审定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：一、***鑫建设公司与***之间是否存在劳动关系；二、一审法院判决***鑫建设公司关于***各项工伤保险待遇的诉讼请求是否合法。

本案中，***受周大荣雇佣，周大荣挂靠***鑫建设公司施工，***在施工工地上受伤并鉴定为伤残二级的事实各方均无异议，应予确认。关于***鑫建设公司与***之间是否存在劳动关系的问题，劳动关系的确认不仅要看双方之间是否签订劳动合同，更要注重考查双方之间是否具有成立劳动关系的特征，即劳动者是否接受用人单位的管理，是否具有人身依附性，本案中一审法院已经认定***与***鑫建设公司不存在劳动关系，故***鑫建设公司上诉称“确认其与***之间不存在劳动关系”上诉理由无此必要。

一审法院判决***鑫建设公司关于***各项工伤保险待遇的诉讼请求是否合法的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，上述规定中的“承担工伤保险责任”是对挂靠关系中具有用工主体资格的单位应对受伤工人承担工伤保险责任的规定，***鑫建设公司与***之间虽不存在劳动关系，但***鑫建设公司作为被挂靠单位，其应对***的工伤承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，停工留薪期内，原工资福利待遇不变、及第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，即工伤职工的停工留薪期及停工留薪期内的护理费应由***鑫建设公司承担。关于***鑫建设公司上诉称“停工留薪期过长、工伤辅助器械费不应得到支持”的上诉理由，一审法院根据***的伤残情况，创伤治疗期长等因素支持12个月并无不当。工伤辅助器械费虽然仅有发货清单、收款收据、天猫账单截图复印件等证实，但根据***的伤残情况，该笔费用实属必须，一审法院予以支持并无不妥。***鑫建设公司上诉称“一次性伤残就业补助金***并未诉请，不应判决支付”的上诉理由，经查，在***的仲裁请求中，并无要求***鑫建设公司支付一次性伤残就业补助金的请求，一审判决支付一次性伤残就业补助金不当，应予纠正。***鑫建设公司该上诉理由成立，予以采纳。

综上，上诉人***鑫建设公司的上诉理由部分成立，予以部分采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初12625号民事判决第二项，变更为：贵州***鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付伤残二级的工伤保险待遇，分别如下：1、医疗费103,757.49元；2、停工留薪期工资63,243元；3、一次性伤残补助金131,756.25元；4、住院期间伙食补助费1,452元；5、停工留薪期间护理费43,654元；6、辅助器具费2,994.7元；7、自2020年4月8日起按月支付伤残津贴4,479.71元和生活护理费1,581.08元至***达到法定退休年龄并办理退休手续止；

二、维持贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初12625号民事判决第一、三项。即：一、原告贵州***鑫建设工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系；三、驳回原告贵州***鑫建设工程有限公司的其余诉讼请求。

三、驳回贵州***鑫建设工程有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人贵州***鑫建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　石　鑫

审判员　陈映桃

审判员　查必林

二〇二一年七月二十日

书记员　张　雪