某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)黔05民终7206号

上诉人（原审原告）:***，男，1968年5月28日出生，汉族，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈继，贵州靖毕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡建康，贵州靖毕律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告）:***，男，1975年2月24日出生，汉族，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈继，贵州靖毕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡建康，贵州靖毕律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）:大方县水务局，住所地：贵州省毕节市大方县奢香大道中段，统一社会信用代码：1152242200965852XY。

法定代表人：刘平，该局局长。

被上诉人（原审被告）:贵州亚投建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道办广惠路豪雅华庭A栋15层4号房，统一社会信用代码：91520502337317687R。

法定代表人：冉景飞，该公司总经理。

原审第三人：马江，男，1979年9月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。

原审第三人：胡勇，男，1977年1月26日出生，汉族，住毕节市赫章县。

上诉人***、***因与被上诉人大方县水务局、贵州亚投建设工程有限公司（以下称亚投公司）、原审第三人马江、胡勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2021)黔0521民初3573号民事裁定,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人***、***上诉请求：撤销贵州省大方县人民法院作出的（2021）黔0521民初3573号民事裁定，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实及理由：一、涉案工程的实际施工人是上诉人聂忠福、***及马江、胡勇，法律并不禁止作为合伙人的聂忠福、***依法向亚投公司、大方县水务局主张权利。结合本案实际，马江、胡勇怠于向亚投公司、大方县水务局主张权利，二上诉人为保护自身合法权益，在一审将马江、胡勇列为必要共同诉讼的第三人参与诉讼，马江、胡勇在一审过程中经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，系该其对自身诉讼权利的放弃，但在明确二上诉人与二第三人属于合伙关系的情况下，并不影响二上诉人权利的主张，被上诉人亚投公司、大方县水务局也不能因此免除其工程款支付的责任。二、本案为建设工程施工合同纠纷，二上诉人与二第三人的合伙关系所涉及的债权债务问题应当由该四人另案处理，并不存在一审法院所认为的应当先进行合伙清算后再主张工程款的问题。综上所述，一审裁判在查清案件事实的情况下，适用法律确有错误，导致裁判结果错误。

被上诉人亚投公司、大方县水务局二审均提交答辩意见。

原审第三人马江、胡勇未提交陈述意见。

原审原告***、***向一审法院起诉请求：一、依法判令亚投公司支付***、***工程款暂计人民币50000.00元（具体数额以实际欠付金额为准），并以该欠付款金额为基数，从本案立案之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率标准向***、***方计付资金占用利息至实际履行完毕之日止；二、依法判令大方县水务局在其欠付工程款项限额范围内对***、***方承担支付义务，并承担相应的资金占用利息损失；三、本案所有诉讼费用由被告方承担。

原审认定的事实：2017年5月5日，以发包单位大方县水务局为甲方，以承包单位亚投公司为乙方签订《大方县果瓦乡茶园村幸福四十九村配套供水系统工程施工合同》、《大方县瓢井镇瓢井村易地搬迁安置区供水工程施工合同》，合同约定工程名称为大方县果瓦乡茶园村幸福四十九村配套供水系统工程和大方县瓢井镇瓢井村易地搬迁安置区供水工程，确定亚投公司施工。合同价款和进度款支付中约定：工程无预付款，工程完工后付款60%，竣工验收合格结算审计后，以审计资料为结算依据支付至95%，预留5%的质保金，质保金从验收合格之日起一年内无质量问题一次性无息支付。上述二合同签订后，以甲方亚投公司与乙方马江签订《工程项目内部经营承包责任书》，马江在合同上签字，亚投公司及法定代表人未在合同上签字，但当庭承认合同的效力，认可签订合同的事实。合同约定工程的名称为大方县果瓦乡茶园村幸福四十九村配套供水系统工程项目，合同约定根据双方约定审计价按审计价的2%，由乙方向甲方支付行政管理费，在乙方第一工程款中全部扣除。乙方必须及时支付民工工资，不得拖欠。工程款到甲方账户乙方在任何名义拖欠民工工资、材料款，没有纠纷的情况下，甲方支付乙方工程款项。乙方将工程项目出卖转包、肢解分包或再委托第三人责任转包，甲方按每个项目五万元收取违约金，在此产生的经济法律责任全部由乙方承担。2019年6月12日，马江向亚投公司出具《不拖欠农民工工资、现场管理、材料款、机械设备费等费用的承诺书》，承诺禁止将项目转包分包给第三人施工，禁止以该项目的名义赊账、对外担保等经济用途，若违反规定，产生的一切经济责任并处每个2万元。马江于2017年5月7日以马江为甲方与胡勇、***、***为乙方签订《建设工程合伙协议》，约定甲方中标的“大方县果瓦乡茶园村幸福四十九村配套供水系统工程”由甲方承包施工建设，特邀乙方为合伙共同建设，以确保该项目的顺利完成。合同约定的工程名称为大方县果瓦乡茶园村幸福四十九村及大方县瓢井镇瓢井村配套供水工程。工程范围为该工程项目规划设计报告及施工图所示的内容，工程量在本合同签订后以实际施工完成的工程量为准并依据中标价，乙方出资58万元参与上述施工工程建设至该项目工程竣工，工程竣工后甲乙双方按中标价分利，在甲方合作的工程款范围，盈亏由甲乙双方各自承担50%。2017年5月19日，以甲方胡勇与乙方***、丙方***签订《三人合作投资协议书》，约定甲乙丙三方共同投资修建大方县果瓦乡茶园村幸福四十九村及大方县瓢井镇瓢井村配套供水工程达成如下协议：共同投资人，投资额度为人民币48万元，甲方占比28万元，占出资额的50%，乙方出资10万元，占出资额的25%，丙方出资10万元，占出资额的25%，共同出资人按出资总额度比例分享工投资的利润，分担共同投资的亏损。原承包方签订的58万元的协议作废，按本协议执行。合同签订后，***、***与二第三人合伙对涉案工程进行施工。大方县水务局于2019年2月3日支付亚投公司大方县果瓦乡茶园村幸福四十九村配套供水系统工程的工程款25万元、2021年2月8日支付10万元，共计支付工程款35万元，大方县水务局于2018年2月11日支付亚投公司大方县瓢井镇瓢井村易地搬迁安置区供水工程款40万元。涉案工程大方县水务局委托贵州中佳兴建设项目管理有限公司进行审核，于2017年7月13日，该公司向大方县水务局出具《情况说明》，因涉案工程审计费用的承担，大方县水务局与亚投公司发生争议，未缴纳审计费用，导致审计结果不能及时移交业主和施工单位。***、***因未收到建设涉案工程的工程款，导致***、***诉至法院，请求判如所诉。

原审法院认为：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《施工合同》、《工程项目内部经营承包责任书》、《建设工程合伙协议》、《三人合作投资协议书》均属于无效合同。马江、胡勇、***、***约定合伙投资对涉案工程施工，属于合伙关系，而非分包转包关系，***、***不能独立成为建设工程所称的实际施工人。二、马江、胡勇、***、***四人合伙至今未清算，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，***、***应当先行请求对四人合伙进行清算。三、***、***可以在合伙清算后，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之间的代位，请求大方县水务局、亚投公司支付工程盈余款的责任。综上，***、***请求判令亚投公司支付***、***工程款暂计人民币50000.00元，并按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率标准支付利息和判令大方县水务局在其欠付工程款项限额范围内承担支付义务等诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、第一百五十四条第一款第（三）项“裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉”的规定，应当裁定驳回***、***的起诉。关于大方县水务局辩称：***、***与大方县水务局无合同关系，水务局不是本案适格被告；***、***并非涉案工程的实际施工人，要求水务局支付工程款无法律依据；***、***并非本案适格的主体，不具有诉讼主体资格，应当依法驳回***、***的起诉等抗辩意见，据有事实和法律依据，原审法院予以采信。关于亚投公司辩称，其与***、***没有合同关系等抗辩意见，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回***、***的起诉。***、***预交的案件受理费530.00元，予以退回。

本院经审查认为，原审第三人马江挂靠亚投公司承揽涉案工程之后，马江作为甲方与***、***及胡勇作为乙方签订《建设工程合伙协议》，约定四人合伙对涉案工程组织施工。该《建设工程合伙协议》签订后，原审第三人胡勇（甲方）与***（乙方）、***（丙方）又签订《三人合作投资协议书》，约定三人共同对涉案工程组织施工，并对各自的出资比例及利润分成和亏损分担进行了约定。二上诉人在本案中的诉讼主张是要求亚投公司和大方县水务局支付涉案工程款及相应利息，二人诉人作为涉案工程的投资合伙人，其就涉案工程主张权利的原告主体适格。至于四人之间因涉案工程产生的合伙关系，不属于本案的审理范围。一审以四人之间就涉案工程的合伙事务未进行清算为由裁定驳回二上诉人的起诉，属于认定事实不清，适用法律错误。应当裁定撤销一审裁定，指令一审法院进行审理，并根据当事人的申请或者依职权追加原审第三人马江、胡勇为共同原告参加诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三款、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初3573号民事裁定；

二、本案指令贵州省大方县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　晶

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二〇二一年十二月十五日

书记员　李　睿