贵州亚投建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终2448号

上诉人（原审被告）：贵州亚投建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道办广惠路豪雅华庭******房。

法定代表人：冉景飞，系该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：**，男，1987年11月11日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。

委托诉讼代理人：龙波，贵州尚派律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年8月14日生，汉族，住贵州省安龙县。

委托诉讼代理人：唐小勇，贵州众从律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张喜，贵州众从律师事务所实习律师。

上诉人贵州亚投建设工程有限公司（以下简称“贵州亚投公司”）、**因与被上诉人兴**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2021）黔2322民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人贵州亚投公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判贵州亚投公司不承担责任；二、本案一、二审诉讼费用由**、**共同承担。事实和理由：贵州亚投公司与**无合同关系，虽然该质量保证金为**所汇，因贵州亚投公司只与**有合同关系，并且该质量保证金收到后交到业主单位，应视为**代**所汇，后期业主返还的行为证明该笔款项属于贵州亚投公司与**之间合同纠纷的性质，并非贵州亚投公司对**不当得利的性质。因贵州亚投公司与**之间工程款已经结清，**承接工程竣工超1年以上，未交回项目章等违约行为，造成公司对建筑八大员等人员的费用支出及公司运营成本的负担，**构成违约，扣留的尾款56285.25元不足以弥补贵州亚投公司损失。贵州亚投公司与**之间的纠纷，应当另案处理，不应在本案中由贵州亚投公司直接支付给**。本案**主张的该笔费用应由**支付，因工程款结清，贵州亚投公司不承担责任。

上诉人**上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判**向**支付工程款10802.64元；本案一、二审诉讼费用由**、贵州亚投公司承担。事实和理由：一、一审超出**诉请范围进行判决错误，**提起本案诉讼时列明的被告只有贵州亚投公司，其诉请也只是要求贵州亚投公司对本案债务承担责任，之后是贵州亚投公司申请追加**作为本案的被告。一审并未就是否要求**承担责任征询**的意见，而**在辩论阶段结束前也从没表态要求**承担责任，一审不能超出**的诉请范围进行判决。二、一审判决认定各方主体的法律关系正确，但计算**应付给**的工程款数额认定错误。**与**分别挂靠不同的建筑公司实施水务局发包的工程，由于**实施的工程款不符合项目的审计要求，在水务局的协调下，将**实施的部分工程纳入在**的施工范围一并进行结算。**与**口头约定，在实际领取工程款后需要扣除**应向挂靠的贵州亚投公司承担的税费和管理费。工程实施过程中，**根据贵州亚投公司的要求直接缴纳了部分税费，也直接向公司转账用于缴纳税费。贵州亚投公司从水务局领取工程款后扣除成本费用将工程款支付给**，但双方一直没有对账结算，所以贵州亚投公司实际扣除**的管理费及税费比例一直没有确定（双方约定税费及管理费扣除比例为17%）。一审过程中，亚投公司统计的《进出账总表》中扣除款项中不包括**预缴的税费及转账金额。因此，一审判决按照贵州亚投公司计算的扣款情况计算得出扣除税费及管理费比例合计为11%错误，导致计算**应付给**的工程款数额认定错误。根据**的统计，亚投公司领取工程款1125704.99元后，向上诉人支付了993332.05元，扣除了工程款132372.94元，贵州亚投公司实际扣款比例为23.02%，**支付给**的工程款中按此比例扣除后，应付给**的工程款应为10802.64元。若**认为贵州亚投公司扣除数额过高，应直接要求贵州亚投公司承担责任，针对贵州亚投公司多扣除的**的款项，**将另行提起诉讼解决。至于**被贵州亚投公司多余扣除部分，**并未从中获益，不应对多余扣除部分承担责任。一审认定**向**支付工程款53137.5元错误，应当予以改判。

被上诉人**二审辩称，首先，本案未超诉讼请求判决，贵州亚投公司追加**作为本案共同被告，在**被追加为被告的情况下，**主张承担责任的主体当然包括被追加的被告**；其次，一审认定的数额正确，**所提的上诉理由不能成立且其陈述自相矛盾；最后，贵州亚投公司的上诉没有事实依据，一审认定贵州亚投公司返还质保金56285.25元正确。

**向一审法院起诉请求：1.判决贵州亚投公司、**及时支付**工程款148164.89元及利息（以148164.89元为基数，按年利率6%从2019年7月20日起至支付完毕之日止，截止2020年9月20日已产生10371.54元）；2.本案诉讼费全部由贵州亚投公司、**承担。

一审法院认定事实：2017年10月16日，贵州亚投公司作为安龙县水务局小水利建设管理站实施的安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村海子镇沙厂村、石丫口村、大地村、海子居委会天盖组贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段）中标人，安龙县水务局小水利建设管理站（发包人）与贵州亚投公司（承包人）签订《协议书》《工程质量保修书》《工程建设项目廉政责任书》《施工安全协议》等合同，《协议书》的主要内容为：工程名称：安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村海子镇沙厂村、石丫口村、大地村、海子居委会天盖组贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段）；工程地点为海子镇沙厂村、石丫口村、大地村、海子居委会天盖组；工程内容为：新建30立方米蓄水池1口、50立方米蓄水池4口，管槽开挖、输水主管道安装9877米、入户管网安装28840米，水表龙头工字架安装524套、消毒设备安装等；工程范围：海子镇沙厂村、石丫口村、大地村、海子居委会天盖组；合同工期：开工日期2017年10月16日，竣工日期2017年12月31日，合同工期总日历天数77天，合同价款见工程量清单。《工程质量保修书》第四条约定保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担：1.工程质量保修金为合同总价的5%；2.发包人在质量保修期满后14天内，将剩余的保修金返还承包人。2017年10月23日，贵州亚投公司与**签订《工程项目内部经营承包责任书》，该《工程项目内部经营承包责任书》主要内容为：第一章：贵州亚投公司作为甲方与作为乙方的**签订《合作协议书》，第一条工程概况：1.工程名称：安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段）；2.工程地点：安龙县普坪镇；3.工期为77天；4.合同造价1433134.35元。第五条乙方向甲方交纳行政管理费：根据双方约定按合同价总价的2%比例给予甲方，并在乙方工程第一笔进度款中直接扣交。同时查明：2017年10月16日，**挂靠贵州环宇恒达建设工程有限公司承建安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村海子镇安岭村、马赤黑村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十二标段），并签订《安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十二标段）合同文件》，该合同约定的工程内容为：新建提水站1座9㎡、拦水坎10m、20m3蓄水池一口、30m3蓄水池2口、50m3蓄水池4口、100m3蓄水池2口，管槽开挖、提水管道安装1150m、输水主管道安装11298m、入户管网安装30800m、水表龙头工字架安装600套、提水设备和供电设备、消毒设备安装等；承包范围：海子镇安岭村、马赤黑村。2017年10月24日，贵州环宇恒达建设工程有限公司出具《授权委托书》一份，该委托书载明内容如下：本人申进系贵州环宇恒达建设工程有限公司法定代表人，现委托**为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、办理安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十二标段）签订合同事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：工程结束。因原告施工的工程价款超过2000000元，其针对超过2000000元的工程部分与**协商，增量部分工程以**挂靠的贵州亚投公司进行施工，工程竣工后以贵州亚投公司的施工工程进行审计结算。2019年7月30日，施工单位、监理单位、建设单位、审核单位针对案涉工程共同出具《工程结算审核定案表》，认定安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段）工程及审金如下：1.建筑工程审金金额为497254.79元；2.机电设备及其安装工程审定金额为95387元；3.金属结构设备及其安装工程审定金额515717.85元；4.临时工程审定金额17345.35元，以上合计1125704.99元。安龙县水务局小水利建设管理站于2019年8月16日前将工程款1125704.99元支付给贵州亚投公司，扣除税费等成本费132372.94元，贵州亚投公司于2019年9月30日前支付**工程款792479.45元，受**委托支付给材料商200852.6元材料款。**收到涉案工程款后，支付**工程款260322.34元，现贵州亚投公司、**尚欠**的工程款为91879.5元（352201.84元-260322.34元）。2020年7月27日，安龙县海子镇水利站出具《证明》一份，该《证明》载明：兹有贵州亚投建设工程有限公司在2017年10月中标安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段）工程，在工程建设中根据实际情况增加的工程验收合格后审计如下：第一部分建筑工程审计金额为141768.38元：1.海子镇安岭村上下鲁猛组：（1）沟槽土方开挖审计工程量为972.27m3，审计单价为26.27元/m3，审计金额为25541.53元；（2）土石方回填审计工程量为972.27m3，审计单价为15.09元/m3，审计金额为14671.55元；（3）C15混凝土包管（含模板）审计工程量为15m3，审计单价为547.05元/m3，审计金额为8205.75元；（4）混凝土路面切割及恢复（0.15m×0.3m）审计工程量为385.7m3，审计单价为70元/m3，审计金额为26999元。2.海子镇安岭村烂摊组：（1）沟槽土方开挖审计工程量为1012.83m3，审计单价为26.27元/m3，审计金额为26607.04元；（2）土石方回填审计工程量为1012.83m3，审计单价为15.09元/m3，审计金额为15283.6元；（3）C15混凝土包管（含模板）审计工程量为18.34m3，审计单价为547.05元/m3，审计金额为10032.9元；（4）混凝土路面切割及恢复（0.15m×0.3m）审计工程量为206.1m，审计单价为70元/m，审计金额为14427元。第二部分机电设备及其安装工程审计金额39751元：1.海子镇马赤黑：（1）220V输电线路审计工程量为0.371km，审计单价为76000元/km,审计金额为28196元；（2）进线开关柜审计工程量为1套，审计单价为2875元/套,审计金额为2875元；（3）配套电缆（2×6m㎡）审计工程量为4m，审计单价为20元/米，审计金额为80元；（3）计量设备（含安装）审计工程量为1套，单价为800元/套，审计金额为800元；（5）深井潜水泵工程量为1套，单价为7800元/套，审计金额为7800元。第三部分金属结构设备及其安装工程审计金额170682.46元：1.海子镇安岭村上下鲁猛组：DN63PE100管（1.6MPa）审计工程量为1552m，单价为27元/m，审计金额为41904元；DN50PE100管（1.6MPa）审计工程量为483.1m，单价为18.5元/m，审计金额为8937.35元；DN40PE100管（1.6MPa）审计工程量为1795m，单价为14.5元/m，审计金额为26027.5元；管材配件审计金额60652.4×10%=6065.24元。2.海子镇安岭村烂摊组：DN63PE100管（1.6MPa）审计工程量为1777m，单价为27元/m，审计金额为47979元；DN50PE100管（1.6MPa）审计工程量为582.7m，单价为18.5元/m，审计金额为10779.95元；DN40PE100管（1.6MPa）审计工程量为1555.4m，单价为14.5元/m，审计金额为22553.3元；管材配件审计金额64361.2×10%=6436.12元。以上审计金额合计352201.84元，在工程建设中以上工程全部是**实际组织完成施工。特比证明。安龙县海子镇水利站在该《证明》上加盖印章，普树华在《证明》负责人处签字。2019年8月15日，**通过贵州安龙农村商业银行股份有限公司九峰支行向贵州亚投公司支付质保金56285.25元，贵州亚投公司于当日将质保金56285.25元存入给安龙县水务局，2020年7月8日，海子镇水利站、运行管理单位、安龙县水务局小水利建设管理站共同出具《说明》一份，该《说明》载明：由贵州亚投公司承建的安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段），截止今日，工程运行已有一年，质保期期间所建工程未出现质量问题。2020年7月16日，安龙县水务局将质保金56285.25元退还给贵州亚投公司。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、贵州亚投公司、**尚欠**的工程款91879.5元是否应扣除税费及管理费；二、贵州亚投公司是否应返还**质保金56285.25元；三、**诉请的利息是否应支持。关于法律适用的问题。本案案涉工程施工合同成立时间是2017年，工程结算审核的时间是2019年7月30日,因未按照约定支付款项发生纠纷，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的规定进行审理。**借用贵州亚投公司的资质承建安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段），违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，贵州亚投公司与**签订的《工程项目内部经营承包责任书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对于**承建的安龙县2017年（第二批）脱贫攻坚计划出列村贫困户饮水安全巩固提升工程（第二十三标段）增量工程，已于2019年7月30日进行审计结算，安龙县海子镇水利站出具的《证明》中载明的施工量及审计工程价款与工程量审核明细对比表第3、4、5、6页的工程项目名称、工程量、工程价款相对应，故对**施工的涉案工程款352201.84元予以认定，扣除**已支付的工程款260322.34元，现**尚欠**的工程款为91879.5元。

关于本案争议焦点一，**尚欠**的工程款91879.5元是否应扣除税费及管理费。**与**对尚欠工程款为91879.5元均无异议，但**认为**不应扣除税费及管理费，贵州亚投公司认为应扣除税费及管理费。**针对其主张提交缴税计算（简易计税）表一份，**针对其主张均未提交证据予以证明，其对**提交的缴税计算（简易计税）表不予认可。一审认为，**提交的缴税计算（简易计税）表系其单方行为，未经贵州亚投公司予以确认，该证据不具备证据三性，不予采信。另，**提交的施工增量工程已与**施工工程一起结算审核，根据贵州亚投公司提交的《进出账总表》载明内容，以**名义进行结算审定的工程款为1125704.99元，扣除的税费为103610.25元、管理费为28662.69元，其支付税费比例为9%（103610.25元÷1125704.99元×100%），支付管理费比例为2%（28662.69元÷1125704.99元×100%）。案涉工程业主方安龙县水务局小水利建设管理站将工程款支付给贵州亚投公司后，亚投公司扣除税费及管理费后，将工程款993332.05元支付给了**，**的增量工程款352201.84元应按比例支付税费及管理费，其中应扣除的税费为31698元（352201.84元×9%）、管理费为7044元（352201.84元×2%），共计扣除金额为38742元，故**还应支付**的工程款为53137.5元（91879.5元-38742元）。因贵州亚投公司已将案涉工程款全部支付给**，且**于贵州亚投公司之间无合同关系，故尚欠**的工程款53137.5元应由**承担，贵州亚投公司不承担责任。关于本案争议焦点二，贵州亚投公司是否应返还**质保金56285.25元。贵州亚投公司于2019年8月15日收取并交付给安龙县水务局的质保金56285.25元系**交纳，2020年7月16日，安龙县水务局以案涉工程在质保期期间未出现质量问题为由，将质保金56285.25元退还给贵州亚投公司，该质保金56285.25元应由贵州亚投公司退还给**。关于本案争议焦点三，**诉请的利息是否应支持。**主张利息按年利率6%从2019年7月20日起支付至清偿完毕之日止。首先，关于利息起算时间的确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”规定，贵州亚投公司已于2019年9月30日前将工程款支付给**，**应在收到工程款后及时支付给原告，故对**主张的利息从2019年10月1日起开始计算。其次，关于利息的计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，双方未对欠付工程款利息标准进行约定，**主张的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，因中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2019年8月20日变更为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，**主张的利息应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2019年9月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算，对**主张超过部分不予支持。再次，关于利息计算的基数问题。**主张以欠付工程及质保金总额为基数计算利息，因交纳的质保金系工程质量保证金，不属于工程款范畴，**交纳的质保金56285.25元不应作为计算利息的基数，故**主张计算利息的基数应为欠付的工程款53137.5元。综上，一审判决：一、**于判决生效之日起十日内向**支付工程款53137.5元并支付利息（自2019年10月1日起，利息以53137.5元为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2019年9月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）。二、贵州亚投建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还**质保金56285.25元。三、驳回**的其余诉讼请求。案件受理费3470元，减半收取1735元，由**575元，**承担元560元，贵州亚投建设工程有限公司承担600元。

二审中，**向本院提交下列证据：第一组证据：水务局发票2张，拟证明：贵州亚投公司向安龙县水务局开具发票，对应工程价款1305906.17元的税费仅为125348.09元，案涉工程总价为1127504.99元，贵州亚投公司实际承担的税金应低于125348.09元；第二组证据：**银行流水清单2张、贵州亚投公司完税证明5张、案外人司刚出具的《情况说明》及完税证明1张，拟证明：1.2018年2月5日、12月14日，**通过个人账户代贵州亚投公司向安龙县国税局、、地税局预交税费1774429元、10980.81元；2.2018年2月9日，**指示司刚向贵州亚投公司转账98088.59元用于缴纳税款。以上证明除贵州亚投公司除扣除**工程款132372.94元外，**代预缴纳税金和转账给贵州亚投公司的款项合计126813.64元。**质证称，**提交未在举证期限内提交，不属于新证据，不予质证。贵州亚投公司未发表质证意见。本院的认证意见是：对真实性无异议，是否作为本案证据，在本院认为部分予以说明。

一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、**主张贵州亚投公司返还质量保证金是否支持；二、一审认定**应向**支付工程款53137.5元是否适当。

关于争议焦点一。贵州亚投公司于2019年8月15日收取并交付给安龙县水务局的质保金56285.25元系**交纳，2020年7月16日，安龙县水务局以案涉工程在质保期期间未出现质量问题为由，将质保金56285.25元退还给贵州亚投公司，该质保金56285.25元应由贵州亚投公司退还给**，一审认定并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二，**认为贵州亚投公司已扣除税费132372.94元，加之**代预缴税费126813.64元，**缴纳的税率为23.02%，一审以9%的税率标准认定应返还**工程款不当。贵州亚投公司提交的《进出账总表》载明内容，以**名义进行结算审定的工程款为1125704.99元，扣除的税费为103610.25元、管理费为28662.69元，其支付税费比例为9%（103610.25元÷1125704.99元×100%），支付管理费比例为2%（28662.69元÷1125704.99元×100%），一审以此认定应扣减的税费比例和管理费比例。经对照该《进出账总表》及**二审提交的缴纳税费证明，《进出账总表》载明的扣款明细与**代缴的金额能够相互对应，且《进出账总表》载明的扣款明细包含**代缴的税费金额，故不能体现**所提其缴纳的税费比例为23.02%的辩解，本院不予支持。**未扣减税费的工程款金额是明确的，而贵州亚投公司是否多扣减**的工程款，系其二者之间的内部关系，并不影响向**返还工程款，一审对此认定亦无不当，本院予以确认。

至于**所提一审超过**的诉讼请求范围判决，本院认为，**主张贵州亚投公司返还工程款，贵州亚投公司申请追加**作为本案被告，**实际亦参加庭审活动，各方已对是否应当返还**工程款及金额进行有效的诉辩对抗，**已经充分行使其辩论权，为避免诉累，一审审理认定由**承担责任，并未违反法律规定，本院予以确认。

综上所述，贵州亚投建设工程有限公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

贵州亚投建设工程有限公司提起上诉的二审案件受理费1207元，由贵州亚投建设工程有限公司负担；**提起上诉的二审案件受理费3470元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　简　坤

审 判 员　　陆金凤

审 判 员　　付　君

二〇二一年九月三十日

法官助理　　吕　娜

书 记 员　　罗金义