某某、贵州亚投建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省黔西市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0522民初6445号

原告：**，男，1974年1月6日出生，汉族，贵州省黔西市人，现住贵州省贵阳市。

委托代理人：郭涛，贵州合兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。

被告：贵州亚投建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道办广惠路豪雅华庭A栋15层4号房，统一社会信用代码：91520502337317687R。

法定代表人：冉景飞，系公司执行董事。

委托代理人：杜永强，贵州黔春律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：黔西市快速铁路和高速公路建设领导小组办公室，住所地：贵州省黔西市老政协大楼二楼，统一社会信用代码：115224236927106274。

负责人：曾科。

委托代理人：陈林，贵州上观律师事务所律师。

原告**与被告贵州亚投建设工程有限公司（以下简称亚投公司）、黔西市快速铁路和高速公路建设领导小组办公室（黔西高铁办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月26日受理，依法由审判员高翎朕适用简易程序公开开庭进行了审理。庭审过程中原告申请对所做工程进行鉴定，之后申请庭外和解，但未达成一致意见。原告**的委托代理人郭涛与被告亚投公司的法定代表人冉景飞及其委托代理人杜永强、被告黔西高铁办的委托代理人陈林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称：2017年8月28日，二被告签订《建设工程施工合同》黔西高铁办将成贵铁路（黔西县）铁石乡供水水源恢复重建工程发包给亚投公司承建，之后被告亚投公司将案涉工程转包给原告施工，双方于2017年9月7日签订《工程项目内部经营承包责任书》，此后，案涉工程均由原告组织施工，在施工过程中，应黔西高铁办的要求，设计多次变更，原告均按黔西高铁办的要求进行施工。截止原告起诉之日，原告收到工程款8528238.93元。2018年10月，因案涉工程设计变更较多，被告黔西高铁办告知原告需要另行申报立项，导致项目停工，现案涉项目尚未重新立项。如今黔西高铁办已将案涉工程实际投入使用，目前原告未能施工部分是附属工程。综上所述，二被告怠于履行付款义务，严重损害原告合法权益，请求判令：一、被告亚投公司支付原告工程款4070964.54元；二、亚投公司从2018年5月1日起（工程投入使用之日）按同期同类银行利息支付利息；三、黔西高铁办在欠付工程款及利息范围内向原告支付工程款及利息；四、鉴定费398408元由二被告负担；五、案件受理费由二被告承担。

原告为支持其诉讼主张，在举证期内向本院提交了下列证据：

工程项目内部承包经营责任书、购销合同、销售合同、建设工程施工合同、中标通知书、付款申请、鉴定意见书、对账明细表，证明**是案涉工程的实际施工人，经司法鉴定，该工程总造价13280256.97元，现**自认收到9209292.43元，被告亚投公司还欠工程款4070964.54元，被告黔西高铁办应在欠付工程款范围内承担支付责任，二被告应支付利息。

被告亚投公司辩称：根据亚投公司与**签订的合同，亚投公司仅仅收取1.5%的管理费，同时双方的合同约定亚投公司与黔西高铁办签订的合同是亚投公司与**合同的组成部分，其支付条款同样适用于**，根据亚投公司与黔西高铁办的合同，在政府审计前，只需要支付80%的进度款，根据鉴定结果，支付80%的款项为10624205元，经算下来，亚投公司只有7元未支付，但**施工部分还有784060元的发票未开具给黔西高铁办，一旦开具发票产生税费，**还应补给公司110780.67元，支付给意客鑫公司的10万元，虽然**不认可，但我公司与意客鑫公司无业务往来，是因为**才产生业务往来，公司管理存在瑕疵，但这笔款是用于**这个工程，应属于支付给**；因未对工程进行结算，对原告利息请求也应予以驳回；亚投公司与**属于挂靠关系，鉴定费是原告未确定工程款金额所支付的成本，按比例负担；诉讼费也应由原告承担。

被告亚投公司为支持自己抗辩主张，在举证期限内向本院提交下列证据：

《建设工程施工合同》，证明亚投公司与黔西高铁办签订有合同；

《工程项目内部经营承包责任书》、《成贵高铁黔西县铁石乡供水水源恢复重建工程施工劳务合同》、《建筑安装工程设备材料购销合同》、承诺书9份、委托授权书11份、财务统计表、贵州增值税普通发票、进款银行凭证、打款配件4张、支付劳务公司、材料商等打款凭证14张、拖欠农民工工资情况统计表及付款凭证，证明原告**与亚投公司有内部承包合同，有**全权负责项目，亚投公司按**的委托与指示签订相关劳务与建筑采购合同，接收拨款并对外付款，黔西高铁办共拨款10431198.06元，亚投公司直接支付**922738.41元，支付劳务公司4326221.94元、材料商3517250.46元、保险公司28350元、税费等费用为924577.25元，合计10431191.06元，仅有7元未支付，但还有784060元的发票未开给黔西高铁办，亚投公司至少还要支出税费110780.67元，根据亚投公司和**的合同，亚投公司不需要支付**费用，**还应支付亚投公司110780.67元；

2019年结算业务申请书、借条，证明**得了22420元；

边坡工程收支明细、发票、农民工工资册，证明对于边坡工程，亚投公司收到黔西高铁办351150元，支出351150元。

被告黔西高铁办辩称：涉案工程通过招投标，亚投公司中标，黔西高铁办将案涉工程发包给亚投公司承建，并签订了《建设施工合同》，黔西高铁办与**之间无合同关系，黔西高铁办不承担亚投公司与**之间的合同义务；案涉工程未竣工验收，未进行竣工结算，黔西高铁办不承担欠付工程款的责任；截止起诉时，黔西高铁办已支付工程款总额为10804768.06元，因工程未进行竣工验收结算，不确定黔西高铁办欠付工程款。

被告黔西高铁办为支持自己抗辩主张，在举证期限内向本院提交下列证据：

统一社会信用代码证，证明主体适格；

建设工程施工合同，证明黔西高铁办将案涉工程通过招投标发包给亚投公司承建，就相关权利义务进行约定，工程款结算方式为审计结算，因案涉整体工程未完工，未进行竣工验收，也未进行审计，故不能确定是否欠付工程款；

付款凭证26页，证明黔西高铁办已支付亚投公司工程款10804768.06元。

经本院质证，被告亚投公司对原告提交的证据中的建设工程施工合同真实性认可，但认为该工程全程由**进行操作，亚投公司仅仅提供相关资质，**在该合同上面签字，公司也认可**的实际施工人身份，对鉴定意见书三性无异议，对购销合同真实性无法核实，黔西高铁办对该组证据中的中标通知书和鉴定意见书三性无异议，对其他证据，表示不知情。原告和被告黔西高铁办对被告亚投公司提交的第1、3组证据无异议；对第2组证据，原告对《工程项目内部承包经营承包责任书》和委托授权书的真实性无异议，但认为达不到证明目的，认为反而证明是被告亚投公司将案涉工程转包给原告，由原告实际施工，对财务统计表和拖欠农民工工资情况统计表及农民工工资付款凭证有异议，认可金额9209292.43元，其余5笔款项总计297321.38元，该笔款项中，存在原告代为支付或者未实际履行该项目，其中10万元款项没有对应委托授权书，对该5笔款项不认可，被告高铁办对第2组证据中的增值税发票无异议，对其他证据，认为与高铁办没有关系，不清楚是否属实；对亚投公司的第3组证据，原告称林红明确实是**的管理人员，但不知道签名是否属实，需要核实，被告黔西高铁办对该组证据无异议；被告亚投公司提交的第4组证据，原告认为该证据是亚投公司与高铁办之间产生，原告没有参与，无法判断真实性，请法庭依法核查，被告黔西高铁办认为收支一致，但亚投公司支付出去的钱不清楚。原告对被告黔西高铁办提交的第1组证据无异议，对第3组证据，认为系二被告之间往来款项，原告没有参与，也无原告签名，无法判断真实性；被告亚投公司对被告黔西高铁办提交的第1组证据无异议，对第2组证据三性无异议，认为该合同恰恰证明原告要求的付款金额的付款条件未成就，因为该合同同样约束实际施工人**，对第3组证据真实性无异议，认为其中373577元属于边坡工程，亚投公司也将剩余款项支付给**和国家税务局。

经本院认证，原告提交的第1组证据中的《工程项目内部经营承包责任书》，没有约定由亚投公司支付原告工程款，反而约定原告按总价1.5%支付管理费给亚投公司，印证双方是挂靠关系，**是实际施工人；购销合同、销售合同中与亚投公司签订合同的公司，因实际施工人为**，亚投公司签订的合同其实系代**签订；建设施工合同和中标通知书属实，但《工程项目内部经营承包责任书》体现原告借用亚投公司资质与黔西高铁办签订合同；付款申请和鉴定意见书证明原告所做工程经本院委托鉴定及鉴定费金额；对账明细在庭审中原告只对2018年4月19日支付给意客鑫公司的10万元认为没有授权委托书，不认可，但从表中看出，以前曾支付几笔给意客鑫公司，证明意客鑫公司在该工程中存在往来，该工程实际由原告施工，亚投公司均按原告指示支付，对该笔支付，本院予以认可。对被告亚投公司提交的第1组证据，证明亚投公司与黔西高铁办签订建设施工合同，系**借亚投公司资质签订。第2组证据，认定原告挂靠被告亚投公司，由原告实际施工，被告按原告要求与其他公司签订劳务合同、购销合同，原告向亚投公司承诺借款，原告授权委托亚投公司付款，亚投公司开具发票向黔西高铁办报账，亚投公司支付了税费。亚投公司的第3组证据，原告认可林红明系其管理人员，故该款属于支付给原告。第4组证据中的支出属于亚投公司与黔西高铁办之间往来。

经审理查明：2017年8月28日，被告亚投公司与被告黔西高铁办签订《建设工程施工合同》，黔西高铁办将“成贵高铁”（黔西县）铁石乡供水水源恢复重建工程发包给被告亚投公司，原告**作为亚投公司的委托代表人在《建设工程施工合同》上签名。2017年9月7日，原告**作为乙方与被告亚投公司作为甲方签订《工程项目内部经营承包责任书》，《工程项目内部经营承包责任书》第一章第一条第4项：“合同造价10869294.23元”，第四条：“根据双方约定按合同价总价的1.5%比例给予甲方管理费用，并从乙方工程第二笔进度款开始，逐步扣交，分两次月进度扣完（从第二次工程款开始扣第一笔管理费五万，剩余管理费在接下来工程款中一次扣完）”，第五条：“乙方须按照国家税收规定自行交纳本项目的全部税费，如乙方不能自行完税，甲方将在每次工程进度款中按当地税率进行扣除，待项目在当地完税手续完善以后退还”。原告**为案涉工程的实际施工人。因案涉工程设计需要变更，被告黔西高铁办告知原告需要另行申报立项，**未再进行施工部分附属工程，案涉工程主体目前已实际投入使用。被告黔西高铁办已支付被告亚投公司工程款为10804761.06元（含原告未施工的边坡工程款351150元，黔西高铁办支付**施工部分的工程款为10453611.06元）。被告亚投公司支付给原告**的工程款为9506613.81元（含原告委托支付的农民工工资及其他公司的款项、保险公司保险费，经庭审核实，**不认可或不确定的5笔款项中无**委托书的只有2018年4月19日支付给意客鑫公司的10万元这一笔），林红明（**管理人员）委托黔西高铁办支付管道修复费用7420元，电费15000元，被告亚投公司开具发票所支付的税费为855869.69元（仅从亚投公司提交的发票得出的数据。），按照约定，**应支付亚投公司管理费相差不大（具体需双方详算），以上款项加起来与黔西高铁办支付给亚投公司的费用。经原告申请，本院委托对原告施工工程进行鉴定，工程造价鉴定为12811501.03元，已有工程现场签证但缺少相应设计变更部分设计金额468755.94元未列入工程造价鉴定金额。

本案争议焦点为：一、原告**与被告亚投公司之间是挂靠还是转包关系；二、原告**不认可的款项是否属于被告亚投公司支付给**的费用；三、被告亚投公司是否需要支付原告**所要求的工程款；四、黔西高铁办是否需要承担支付工程款的责任。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”，因本案在民法典施行前就发生争议，故适用当时的法律、司法解释的规定。

关于争议焦点一、原告**与被告亚投公司之间是挂靠还是转包关系。**与亚投公司签订的《工程项目内部经营承包责任书》约定由**支付亚投公司管理费，并约定管理费从**的工程进度款中扣交，而不是约定由亚投公司按什么标准支付工程款给**，亚投公司与黔西高铁办签订的《建设工程施工合同》也是**作为亚投公司的代表人去签订，故本院确定**与亚投公司之间是挂靠关系，**借用亚投公司的资质与黔西高铁办签订《建设工程施工合同》。

关于争议焦点二、原告**不认可的款项是否属于被告亚投公司支付给**的费用。**不认可的款项中有四笔是**委托支付，2018年4月19日支付给意客鑫公司的10万元虽然无**委托支付的凭证，但以前**曾经委托支付过款项给意客鑫公司，且案涉工程系**实际施工，亚投公司并参与，本院认定该几笔款项系**委托支付的费用，即属于亚投公司已支付给**的款项。

关于争议焦点三、被告亚投公司是否需要支付原告**所要求的工程款。因**与亚投公司是挂靠关系，亚投公司支付给**费用加上**委托支付的费用及**管理人员林红明委托支付的款项、亚投公司开具发票所交的税款，再加上**应支付给亚投公司的管理费，与黔西高铁办支付给亚投公司的工程款相差不大，因双方未进行详算，本案为建设工程施工合同纠纷（对双方因挂靠所产生的纠纷可另行主张权利）。

关于争议焦点四、黔西高铁办是否需要承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”。鉴于**作为个人无作业资质，其借用亚投公司的资质与黔西高铁办签订的《建设工程施工合同》无效，但**施工的工程已使用，**施工的工程经本院委托鉴定得出总价款，作为实际施工人要求黔西高铁办支付工程款的请求应予支持。经鉴定工程造价鉴定为12811501.03元，已有工程现场签证但缺少相应设计变更部分设计金额468755.94元未列入工程造价鉴定金额，**实际施工工程价款为12811501.03元＋468755.94元=13280256.97元，减去黔西高铁办已经支付的10453611.06元，还欠2826645.91元未付。因《建设工程施工合同》无效，且在诉讼中才鉴定出工程价款，故原告要求利息的请求，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告黔西市快速铁路和高速公路建设领导小组办公室于本判决生效之日起三十日内支付原告**工程款2826645.91元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

案件受理费元，减半收取22584元，由被告黔西市快速铁路和高速公路建设领导小组办公室负担13654元，原告**负担8930元，鉴定费398000元，由原告**与被告黔西市快速铁路和高速公路建设领导小组办公室各承担一半。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决书生效后二年之内，向本院申请强制执行。

审判员　　高翎朕

二〇二一年九月三十日

书记员　　黄光祥