广州鑫远智造机械有限公司、广东中顺建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终6207号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州鑫远智造机械有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街文坡路9号东环天地A栋16楼02房。

法定代表人：鲍小龙，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘颖，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东中顺建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道顺峰居委会岭东路D3号之一。

法定代表人：黄锡源，职务总经理。

委托诉讼代理人：关养才,广东卓泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建培,广东卓泓律师事务所实习律师。

上诉人广州鑫远智造机械有限公司（以下简称鑫远公司）因与被上诉人广东中顺建设工程有限公司（以下简称中顺公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初20378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鑫远公司委托诉讼代理人关养才、张建培,被上诉人中顺公司委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫远公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令驳回中顺公司全部诉讼请求；3.判令中顺公司向鑫远公司支付损失22万元。4.一、二审诉讼费由中顺公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，双方已经变更为不定期交付定作物合同，鑫远公司不构成违约，不应当退还押金。2020年3月26日，鑫远公司与中顺公司签署《销售合同》，合同总价款32万元，甲方收取乙方预付款10万元后进行生产，25个工作日即2020年5月8目前完成。期间鑫远公司曾打电话告知有部分配件不能及时购买，但会尽快赶制。鑫远公司与中顺公司在2020年在5月份、6月初仍然继续对定制产品进行沟通，且中顺公司也回应尽量赶进度，鑫远公司认为双方对交货时间已经变更为不定期交付定作物，鑫远公司没有构成违约。（二）鑫远公司已经完成定制产品且多次催中顺公司上门取货后，中顺公司以质量不行为由，要求送货上门遭到拒绝，才提出解除《销售合同》，因此中顺公司解除《销售合同》的根本原因是行使任意解除权。1.中顺公司解除合同是行使合同任意解除权，而不是逾期交货。2.一审判决认定因为鑫远公司没有按照合同约定期限交付货物，所以应当变更合同交付方式，鑫远公司没有送货上门就没有履行合同的诚意没有事实和法律依据。（三）一审判决认为中顺公司在鑫远公司已经完成定作物且多次要求提货的情况下，行使任意解除合同造成的损失，全部由鑫远公司承担，对鑫远公司不公平。1.鑫远公司一直积极履行合同，没有违反合同，定作的伸缩臂及相关产品已经完成，且鑫远公司多次催促中顺公司上门提货。2.中顺公司定作的伸缩臂及相关产品是特定物，是按照中顺公司提供的挖机定作的，鑫远公司按照中顺公司要求完成定作物之后，因中顺公司要求解除合同，目前只能作为废物处理，中顺公司解除合同给鑫远公司造成了现实损失和期待利益损失。（四）鑫远公司已经在中顺公司车上安装部分设备，鑫远公司未经同意直接将车开走，该些设备未拆除，该部分设备已经完成交付。2020年6月10日左右，中顺公司在安装过程中，鑫远公司说有人告诉他，中顺公司生产的产品质量不合格，直接找拖车将挖机拖走，其中销轴、软管、摄像头、炮管等配件已经安装在车内(有视频为证)，中顺公司擅自将挖机拉走，致使鑫远公司未将全部设备安装完毕。综上，请求驳回中顺公司全部诉讼请求。

中顺公司辩称，（一）本案双方在合同中约定了明确的交货日期。由于鑫远公司没有能力完成，一拖再拖，严重逾期。从双方微信聊天内容可以看出，中顺公司一方反复在催促鑫远公司履行合同义务，双方从未在任何时间以任何方式变更交货期限，鑫远公司所谓的变更为不定期交付无任何依据。（二）由于鑫远公司一方反复食言，已经严重超过交货期限，在中顺公司一方反复催促，仍然不能完成的情况下，中顺公司才将挖机取回。从微信聊天中可以看出，中顺公司一方多次告知工地需要挖机。中顺公司一方也确实从外面租赁了挖机，挖机每个小时的租金是几百元，中顺公司一方本身损失惨重，只是不想将诉讼搞得很复杂，才未主张鑫远公司一方逾期造成的损失。适用定金规则赔偿的钱，完全不能弥补中顺公司的损失。直到2020年8月8日委托律师发送律师函要求鑫远公司返还定金，鑫远公司仍置之不理，没有任何回音。在鑫远公司毫无履约诚意的情况下，中顺公司才提起诉讼。（三）有以下事实可知，鑫远公司一再拖延履行，忽悠中顺公司。1.中顺公司3月27日依照合同约定支付了定金10万元，但鑫远公司一直没有将货物采购回来，直到4月30日（定金支付后第43天）才通知中顺公司将挖机送过去。中顺公司本着守信精神运送挖机去到鑫远公司处，当时以为鑫远公司会完成合同义务。2.5月14日鑫远公司说“明天晚上来看看，一切就位”，15日说“明天开始组装”。挖机送过去15天，时间足够鑫远公司完成合同义务，但鑫远公司15天内不做任何事。3.17日鑫远公司说“一周左右交付你们”，鑫远公司承诺了明确的交货日期，中顺公司又相信了，继续等待。但是等了10天，鑫远公司27日又说“明天开始组装”。可见，前面说的组装、交货都是假话，鑫远公司毫无诚信。4.等到了6月7日，鑫远公司说“好了，天车坏了，没办法吊装”，鑫远公司又找借口。试机不成功，又继续等待一个星期，期间中顺公司派人过去看，挖机、伸缩臂摆在那里根本没有任何动静，中顺公司忍无可忍，13日问鑫远公司，鑫远公司说“明天晚上交付给你”。14日试机又不成功，挖机吊臂根本抬不起来。拖延这么久以后，挖机不能使用。鑫远公司无数次的的食言。中顺公司工地需要挖机，租别人的挖机一个小时要几百元，已经租了一个月，中顺公司承受不起，只好将挖机运回来。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请依法驳回鑫远公司的上诉请求。

中顺公司向一审法院本诉请求：1.要求解除双方签订的销售合同；2.判令鑫远公司双倍返还定金128000元、退还货款36000元及利息（以36000元为基数，从2020年6月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止，暂计算至其起诉之日利息为346元），合计164346元；3.判决由鑫远公司承担本案诉讼费用。

鑫远公司向一审法院反诉请求：1.判令中顺公司向鑫远公司赔偿220000元损失；2.本案诉讼费由中顺公司支付。

一审法院认定事实：2020年3月26日，中顺公司和鑫远公司签订《销售合同》，其中约定：中顺公司为其挖机向鑫远公司订购30米伸缩臂、1.4方贝型斗、0.6方挖斗、销轴、软管、摄像头、炮管、5T配重挖机配件，总价款320000元；技术及其他要求：按鑫远公司设计的图纸及标准生产，如中顺公司对鑫远公司的图纸需作改动，应即时书面通知鑫远公司并承担相应费用。该合同第四条约定：鑫远公司在收到预付款后安排生产，25个工作日出货；验收方式为中顺公司在鑫远公司厂区验收货物，逾期视为产品合格和交付。第六条货款支付方式约定，鑫远公司在收到中顺公司定金10万元后安排生产，余款在设备出厂前付清。

次日，中顺公司向鑫远公司银行账户转账支付10万元，转账时附言“机械定金”。并于2020年4月30日按被告通知将自己的挖机开至鑫远公司的厂内，以便于鑫远公司将订购的产品安装到挖机上。但鑫远公司未在合同约定的25个工作日内（即2020年5月4日前）交付合同约定的产品。后中顺公司员工李克树多次通过微信询问、催促鑫远公司法定代表人鲍小龙交货，鲍小龙总是回复明天、后天或者一周左右就可以组装。例如李克树曾于5月12日问何时能搞好。鲍小龙回复后天开始组装臂桶。李克树便催促抓紧一点，过几天要用了。5月15日，李克树问：是不是明天安装，多久能装好？鲍小龙回复：明天开始组装，还有一个进口钢丝绳后天应该能到。李克树问：18号能出厂吗？鲍小龙回复：加急（做）。5月17日，鲍小龙说：全力在一周左右交付你们。5月22日，李克树问：一个星期到了，搞好了吗？鲍小龙没回复。5月29日，李克树问：老板，31号能交付给我们吗？鲍小龙回复：全部焊接好，明天开始组装，很快了。李克树说：1号开工要用，能搞好吗？鲍小龙没回复。6月7日，李克树问：做好没有？多少个两三天过去了，电话都不接是什么意思？鲍小龙回复了一个简短视频。并文字回复说：好了，天车坏了两天所以没办法吊装过去。李克树建议用挖机吊装。鲍小龙说挖机不安全，天车在修理中，下午能好。李克树问：下午能出厂吗，我明天要用了，早几天跟你说过的。鲍小龙回复：就是听你这句话，我下午天车出来全力争取这个时间。6月10日左右，中顺公司的人员也到鑫远公司验收伸缩臂安装情况。但安装上去的伸缩臂不能正常使用。中顺公司认为鑫远公司在严重逾期的情况下，生产出的产品仍不能达到约定的质量要求，认为鑫远公司既不诚信履行合同义务，也没有能力履行合同义务，且由于挖机长期置于鑫远公司处，无法使用，导致租赁他人挖机使用，遂于6月14日将挖机开走。6月15日，鑫远公司员工致电中顺公司法定代表人黄锡源，称已经做好了，为何不拉走？黄锡源回复：质量不行。后来黄锡源又说：可以把伸缩臂等产品搬过来工地安装，看能不能用，能用我就付款，不能用就退款。

2020年8月8日，中顺公司向鑫远公司寄送一份《律师函》，称鑫远公司一方面迟延履行合同义务，另一方面，生产出的产品不符合要求。要求鑫远公司退还10万元定金。

庭审中，鑫远公司称因案涉产品是定做产品，无法卖给他人，中顺公司不要的话，就只是一堆废铁，并称产品仍在其厂内摆放。中顺公司则称并非只能安装在中顺公司的挖机上，也可以安装到其他挖机上。

另查明，中顺公司在提起本案诉讼前，向本院申请保全鑫远公司名下价值164346元的财产，本院以（2020）粤0113财保1602号案立案受理，并依法作出了（2020）粤0113财保1602号民事裁定书，裁定保全鑫远公司名下价值164346元的财产。中顺公司预交了财产保全费1342元。

本院认为，案涉《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。合同约定的产品并非各种挖机均通用的种类物，而是需按中顺公司要求特别制作的特定物，故双方合同属于承揽合同，本案属于承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。因此，中顺公司要求解除双方签订的该《销售合同》符合法律规定，本院予以支持。

关于合同解除后，鑫远公司需否根据定金罚则双倍返还定金，中顺公司应否向鑫远公司进行赔偿的问题。纵观双方的履约过程，中顺公司已经按照合同约定在合同签订次日支付定金10万元，并且也按鑫远公司要求将挖机开至鑫远公司处，而鑫远公司不仅未在合同约定的25个工作日内完成制作和安装，并且在中顺公司作出宽限后，仍一再违背承诺。直至2020年6月7日，鑫远公司称已经制作完毕，可以安装调试。然至6月14日，经验收，其制作的产品仍无法正常使用。此种情形下，中顺公司对鑫远公司的履约诚意和履约能力产生严重怀疑，并将挖机开走，完全合情合理。鑫远公司抗辩称延迟交货系因发生了“新冠疫情”。然“新冠疫情”早在合同签订前已经发生，并不属于不可预料的不可抗，本院对鑫远公司的该抗辩不予采纳。后在鑫远公司称产品已经改造好后，中顺公司也并没有断然拒绝，仍然给了鑫远公司继续履行合同交付产品的机会，只是要求鑫远公司自己将产品运至中顺公司工地安装、调试，并承诺只要调试后验收能正常使用就收货付款。然鑫远公司却以合同约定安装调试地为其厂内为由拒绝将定做的产品运送至工地安装调试。本院认为，中顺公司已经按照合同约定在接到鑫远公司通知后，将挖机开至鑫远公司处，是因鑫远公司的一再延迟，导致挖机置于鑫远公司处长达40多天仍未成功安装调试，中顺公司才不得已将挖机开走。若鑫远公司有履行合同的诚意，在自己已经严重违约而中顺公司一再宽容的情况下，不应再纠结于合同约定而拒绝送货，况且中顺公司已经送过一次挖机。由此表明，鑫远公司根本没有履行合同的诚意。故中顺公司要求解除合同是因鑫远公司违约导致，中顺公司并不存在过错。因此，中顺公司要求鑫远公司按照定金罚则双方返还定金，理据充分，本院予以支持。鑫远公司反诉要求中顺公司赔偿合同解除的损失，与事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金数额不能超过主合同标的额的百分之二十。故中顺公司支付的10万元，仅64000元为定金，超出的36000元应视为预付款。鑫远公司应向中顺公司双方返还定金128000元，退还预付款36000元，并支付以36000元为基数，从2020年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该预付款退还之日止的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，本诉判决：一、鑫远公司应于判决生效之日起五日内向中顺公司双倍返还定金128000元；二、鑫远公司应于判决生效之日起五日内向中顺公司退还预付款36000元，并支付以36000元为基数，从2020年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该预付款退还之日止的利息。反诉判决：驳回鑫远公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费6100元，反诉受理费2300元，保全费1342元均由鑫远公司负担。

经审查，本院对于一审判决认定的事实予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审期间，中顺公司确认其从鑫远公司处将涉案挖机开走时，该挖机已安装了销轴、软管、摄像头、炮管、5T配重，但不确认鑫远公司主张的也安装了连着伸缩臂的操作系统。就该部分装置应折合款项数额的问题，经本院主持调解，双方同意以20000元计。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案属于承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。因此，中顺公司要求解除双方签订的该《销售合同》符合法律规定，一审法院予以支持正确，本院予以维持。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：鑫远公司在履行合同过程中是否存在违约行为。

关于本案的争议焦点问题。2020年3月26日，中顺公司和鑫远公司签订涉案合同，合同第四条约定：“鑫远公司在收到预付款后安排生产，25个工作日出货；验收方式为中顺公司在鑫远公司厂区验收货物，逾期视为产品合格和交付。”第六条货款支付方式约定：“鑫远公司在收到中顺公司定金10万元后安排生产，余款在设备出厂前付清。”3月27日，中顺公司向鑫远公司银行账户转账支付10万元，转账时附言“机械定金”。由上述约定及中顺公司付款的时间点推断，鑫远公司应在合同约定的25个工作日内（即2020年5月4日前）交付合同约定的产品。中顺公司在鑫远公司未按约交付的情况下，中顺公司员工李克树多次通过微信询问、催促鑫远公司法定代表人鲍小龙交货，鲍小龙对此没有明确回复交付的时间。中顺公司员工曾于5月12日问何时能搞好，鲍小龙回复后天开始组装臂桶。在这期间，中顺公司员工一直不断询问鑫远公司何时才能交付，但直至6月14日鑫远公司都未能向中顺公司交付符合约定，且正常使用的承揽物给中顺公司，中顺公司遂将挖机开走。由上述查明事实来看，鑫远公司在履行合同过程中确实缺乏履行合同的诚意。因此，一审法院经审理认定鑫远公司在履行合同过程中存在违约行为，并认定鑫远公司应双倍返还定金并退回相应的预付款给中顺公司依据充分，故本院予以维持。关于鑫远公司应返还的预付款，由于鑫远公司、中顺公司二审期间对于鑫远公司已安装部分的价值已达成合意，同意按照20000元计算该部分配件的价值。因此，本院在一审法院认定的鑫远公司应返还给中顺公司的预付款中扣除该20000元，扣除后鑫远公司应返还中顺公司的预付款为16000元（36000-20000）。鑫远公司对该部分事实上诉有理，本院予以支持。一审法院在鑫远公司已主张该部分配件的情况下，对此未予审查，导致认定事实错误，本院在查明事实的基础上予以纠正。至于鑫远公司的其他上诉理由，由于依据不足，故本院不予支持，予以驳回。

综上所述，鑫远公司部分上诉成立，予以支持。一审判决虽部分事实认定错误，但鉴于对反诉判项表述不规范，故鉴于此本院撤销一审判决主文全部判项，并依照本案认定的事实予以判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、上诉人广州鑫远智造机械有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人广东中顺建设工程有限公司双倍返还定金128000元；

二、上诉人广州鑫远智造机械有限公司应于本判决生效之日起五日内向被上诉人广东中顺建设工程有限公司退还预付款16000元及利息（利息以16000元为基数，从2020年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该预付款退还之日止）；

三、驳回被上诉人广东中顺建设工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人广州鑫远智造机械有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费6100元，由上诉人广州鑫远智造机械有限公司负担5345元，由被上诉人广东中顺建设工程有限公司负担755元。一审反诉受理费2300元，由上诉人广州鑫远智造机械有限公司负担。一审保全费1342元，由上诉人广州鑫远智造机械有限公司负担1176元，由被上诉人广东中顺建设工程有限公司负担166元。

二审案件受理费7065元，由上诉人广州鑫远智造机械有限公司负担6697元，由被上诉人广东中顺建设工程有限公司负担368元。

本判决为终审判决。

审判长　　王会峰

审判员　　汤　瑞

审判员　　易超前

二〇二一年七月十九日

书记员　　朱俊雅

肖晓桐