广东中顺建设工程有限公司与广州鑫远智造机械有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市番禺区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0113民初20378号

原告（反诉被告）：广东中顺建设工程有限公司，住所地：佛山市顺德区大良街道顺峰居委会岭东路D3号之一，统一社会信用代码91440606090177909H。

法定代表人：黄锡源，职务：总经理。

委托诉讼代理人：关养才,系广东卓泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建培,系广东卓泓律师事务所实习律师。

被告：广州鑫远智造机械有限公司，住所地：广州市番禺区东环街文坡路9号东环天地A栋16楼02房，统一社会信用代码91440101MA59T314XE。

法定代表人：鲍小龙，职务：总经理。

委托诉讼代理人：刘颖，系广东泽正律师事务所律师。

原告（反诉被告）广东中顺建设工程有限公司（以下简称中顺公司）与被告（反诉原告）广州鑫远智造机械有限公司（以下简称鑫远公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年1月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中顺公司的委托诉讼代理人关养才、张建培，被告（反诉原告）鑫远公司的委托诉讼代理人刘颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中顺公司向本院提出如下诉讼请求：1.要求解除双方签订的销售合同；2.判令被告双倍返还定金128000元、退还货款36000元及利息（以36000元为基数，从2020年6月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止，暂计算至其起诉之日利息为346元），合计164346元；3.判决由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2020年3月26日与被告签订《销售合同》，更换原告挖机伸缩臂，提高挖机性能。合同约定总价款320000元，第六条第1款约定收到定金10万元就开始安排生产，并在25个工作日交货。原告依约在2020年3月27日支付了定金10万元。被告需要先订购新臂，直到2020年4月30日才通知原告将挖机搬到被告的工厂。期间原告多次电话跟进其进度工作，原告也告诉被告5月1日就有新工地开工立即要用这台挖机，要求被告一定要按约定时间完成调试并将合格挖机交付原告。被告开始说5月15日开始组装，后又找各种理由拖延，直到5月29日还在说“明天开始组装”。6月7日又说天车坏了，在原告的多次催促下6月8日才勉强通知原告派人到现场试机。当天，被告将挖机换新臂后，新臂无法升起，于是被告要求再多给几天时间再进行改造调试。期间原告派人过被告处查看，挖机新臂放在一旁一直没有人安装调试，挖机原样摆在那里。直到6月14日，原告再三催问下，被告无法解决问题。原告有多个工地都赶工，因被告拖延交付时间，原告工地租用他人挖机，造成了不少损失。被告无法完成约定义务，原告无奈之下只能将挖机搬回原告处。原告向被告发送律师函，要求返回定金，被告不予理睬。原告认为，被告既严重拖延时间，又因其自身技术问题无法完成双方约定的合同义务。被告违反了合同约定和法律规定，构成违约，原告有权要求被告立即双倍返还定金（320000*20%*2=128000元）及超出货款总额20%的定金（100000-320000*20%=36000元）。原告为了维护自己的合法权益，诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。

鑫远公司答辩称，一、我方不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。2020年6月8日，我方已经完成产品的定制且开始进行调试，在调试过程中，原告将机器开走，随后我方多次要求交付订购产品，但原告要求我方送货上门，变更验收方式，我方不同意所以导致产品没有交货。二、本案是承揽合同关系，并非买卖合同关系，原告向我方定制挖机伸缩臂等产品，在签订合同后，我方根据原告提供的挖机进行设计，采购相关材料，调试配置，进行生产，最后安装调试，均是特定物，所以此案是承揽关系。三、根据双方签订的合同，甲方在25个工作日出货，也就是2020年5月8日出货。但因疫情原因，部分配件不能采购，我方已经多次向原告解释，告知此情况，原告表示谅解。根据原告提供的微信聊天记录可知2020年5月8日后，双方仍在沟通相关产品定制事宜，并未明确约定具体出货时间，故我方认为双方为不定期交付定作物的合同，因此我方并无构成违约。我方已经完成全部工作，合同已经履行完毕，双方并不存在解除合同的事由。

被告鑫远公司向本院提出如下反诉请求：判令反诉被告中顺公司向反诉原告鑫远公司赔偿220000元损失；2、本案诉讼费由反诉被告中顺公司支付。事实与理由：2020年3月26日，反诉原告与反诉被告签订《销售合同》，根据反诉被告提供的车辆，反诉原告为其定制“30米伸缩臂”、“1.4方贝型斗”、“0.6方挖斗”、“销轴”、“软管”、“摄像头”、“炮管”、“5T配重”，合同约定总价款320000元。依据销售合同第四条，甲方收乙方预付款100000元后进行生产，25个工作日出货即2020年5月4日前完成。在合同实际履行过程中，因“新冠病毒”影响，部分配件不能顺利采购，反诉原告多次告知因疫情影响，交付会延期。反诉被告表示谅解。但2020年6月15日，反诉原告已经完成所有生产工作，反诉被告表示“不要了”。反诉原告多次催促反诉被告取货，反诉被告要求将设备拉至其公司处，但拒不支付余下款项。根据销售合同第八条，甲方或乙方均不承担由于不可抗力的原因所造成的无法交货或违约责任。且反诉被告在2020年6月份，多次催促反诉原告加快进程，反诉原告认为，双方对延期交货达成共识，对交货时间进行了变更。反诉原告认为，反诉被告单方面通知终止合作，该行为的后果，不能归责于反诉原告，即涉案合同不能继续履行，反诉原告不存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，反诉被告作为定作人，其可以根据法律规定随时解除承揽合同，但造成反诉原告的损失应当予以赔偿。如合同履行完毕，反诉原告可获得合同约定的金额320000元。反诉原告为履行合同进行了相应的准备，且已经完成了相应的工作，反诉被告应当向反诉原告支付损失。综上，反诉原告依据民事诉讼法相关规定，请求贵院查明本诉事实，判决驳回反诉被告起诉的同时，判决支持反诉原告的请求。

中顺公司针对鑫远公司的反诉辩称，一、被告所主张的不可抗力不成立。根据民法通则以及合同法或现行民法典规定，不可抗力是不可预见和不可避免的客观事件。我国的疫情在2020年1月21日进入全国抗疫阶段，合同在2020.3.26签订，疫情早已发生，被告对于疫情的存在事实早已知晓，故不符合被告所主张的不可抗力。其次，6月份，全国的复工复学基本正常，被告之所以严重的逾期交货，且交付的货不能使用，完全是被告没有诚信的履约精神，以及没有能力完成双方签订的合同。二、被告没有将定作的货物交付给原告，被告本身在收到原告2020年8月8日发出的律师函后，没有任何回复。据我方了解，被告早在此之前已经将货物出售。所以原告不得已才提起诉讼，被告所主张的损失并不存在。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法开庭组织当事人进行了质证，并对原告提交的证据进行了核实。结合原告提交的证据和法庭陈述，本院认定事实如下:

2020年3月26日，中顺公司和鑫远公司签订《销售合同》，其中约定：中顺公司为其挖机向鑫远公司订购30米伸缩臂、1.4方贝型斗、0.6方挖斗、销轴、软管、摄像头、炮管、5T配重挖机配件，总价款320000元；技术及其他要求：按鑫远公司设计的图纸及标准生产，如中顺公司对鑫远公司的图纸需作改动，应即时书面通知鑫远公司并承担相应费用。该合同第四条约定：鑫远公司在收到预付款后安排生产，25个工作日出货；验收方式为中顺公司在鑫远公司厂区验收货物，逾期视为产品合格和交付。第六条货款支付方式约定，鑫远公司在收到中顺公司定金10万元后安排生产，余款在设备出厂前付清。

次日，中顺公司向鑫远公司银行账户转账支付10万元，转账时附言“机械定金”。并于2020年4月30日按被告通知将自己的挖机开至鑫远公司的厂内，以便于鑫远公司将订购的产品安装到挖机上。但鑫远公司未在合同约定的25个工作日内（即2020年5月4日前）交付合同约定的产品。后中顺公司员工李克树多次通过微信询问、催促鑫远公司法定代表人鲍小龙交货，鲍小龙总是回复明天、后天或者一周左右就可以组装。例如李克树曾于5月12日问何时能搞好。鲍小龙回复后天开始组装臂桶。李克树便催促抓紧一点，过几天要用了。5月15日，李克树问：是不是明天安装，多久能装好？鲍小龙回复：明天开始组装，还有一个进口钢丝绳后天应该能到。李克树问：18号能出厂吗？鲍小龙回复：加急（做）。5月17日，鲍小龙说：全力在一周左右交付你们。5月22日，李克树问：一个星期到了，搞好了吗？鲍小龙没回复。5月29日，李克树问：老板，31号能交付给我们吗？鲍小龙回复：全部焊接好，明天开始组装，很快了。李克树说：1号开工要用，能搞好吗？鲍小龙没回复。6月7日，李克树问：做好没有？多少个两三天过去了，电话都不接是什么意思？鲍小龙回复了一个简短视频。并文字回复说：好了，天车坏了两天所以没办法吊装过去。李克树建议用挖机吊装。鲍小龙说挖机不安全，天车在修理中，下午能好。李克树问：下午能出厂吗，我明天要用了，早几天跟你说过的。鲍小龙回复：就是听你这句话，我下午天车出来全力争取这个时间。6月10日左右，中顺公司的人员也到鑫远公司验收伸缩臂安装情况。但安装上去的伸缩臂不能正常使用。中顺公司认为鑫远公司在严重逾期的情况下，生产出的产品仍不能达到约定的质量要求，认为鑫远公司既不诚信履行合同义务，也没有能力履行合同义务，且由于挖机长期置于鑫远公司处，无法使用，导致租赁他人挖机使用，遂于6月14日将挖机开走。6月15日，鑫远公司员工致电中顺公司法定代表人黄锡源，称已经做好了，为何不拉走？黄锡源回复：质量不行。后来黄锡源又说：可以把伸缩臂等产品搬过来工地安装，看能不能用，能用我就付款，不能用就退款。

2020年8月8日，中顺公司向鑫远公司寄送一份《律师函》，称鑫远公司一方面迟延履行合同义务，另一方面，生产出的产品不符合要求。要求鑫远公司退还10万元定金。

庭审中，鑫远公司称因案涉产品是定做产品，无法卖给他人，中顺公司不要的话，就只是一堆废铁，并称产品仍在其厂内摆放。中顺公司则称并非只能安装在中顺公司的挖机上，也可以安装到其他挖机上。

另查明，中顺公司在提起本案诉讼前，向本院申请保全鑫远公司名下价值164346元的财产，本院以（2020）粤0113财保1602号案立案受理，并依法作出了（2020）粤0113财保1602号民事裁定书，裁定保全鑫远公司名下价值164346元的财产。中顺公司预交了财产保全费1342元。

本院认为，案涉《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。合同约定的产品并非各种挖机均通用的种类物，而是需按中顺公司要求特别制作的特定物，故双方合同属于承揽合同，本案属于承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。因此，中顺公司要求解除双方签订的该《销售合同》符合法律规定，本院予以支持。

关于合同解除后，鑫远公司需否根据定金罚则双倍返还定金，中顺公司应否向鑫远公司进行赔偿的问题。纵观双方的履约过程，中顺公司已经按照合同约定在合同签订次日支付定金10万元，并且也按鑫远公司要求将挖机开至鑫远公司处，而鑫远公司不仅未在合同约定的25个工作日内完成制作和安装，并且在中顺公司作出宽限后，仍一再违背承诺。直至2020年6月7日，鑫远公司称已经制作完毕，可以安装调试。然至6月14日，经验收，其制作的产品仍无法正常使用。此种情形下，中顺公司对鑫远公司的履约诚意和履约能力产生严重怀疑，并将挖机开走，完全合情合理。鑫远公司抗辩称延迟交货系因发生了“新冠疫情”。然“新冠疫情”早在合同签订前已经发生，并不属于不可预料的不可抗，本院对鑫远公司的该抗辩不予采纳。后在鑫远公司称产品已经改造好后，中顺公司也并没有断然拒绝，仍然给了鑫远公司继续履行合同交付产品的机会，只是要求鑫远公司自己将产品运至中顺公司工地安装、调试，并承诺只要调试后验收能正常使用就收货付款。然鑫远公司却以合同约定安装调试地为其厂内为由拒绝将定做的产品运送至工地安装调试。本院认为，中顺公司已经按照合同约定在接到鑫远公司通知后，将挖机开至鑫远公司处，是因鑫远公司的一再延迟，导致挖机置于鑫远公司处长达40多天仍未成功安装调试，中顺公司才不得已将挖机开走。若鑫远公司有履行合同的诚意，在自己已经严重违约而中顺公司一再宽容的情况下，不应再纠结于合同约定而拒绝送货，况且中顺公司已经送过一次挖机。由此表明，鑫远公司根本没有履行合同的诚意。故中顺公司要求解除合同是因鑫远公司违约导致，中顺公司并不存在过错。因此，中顺公司要求鑫远公司按照定金罚则双方返还定金，理据充分，本院予以支持。鑫远公司反诉要求中顺公司赔偿合同解除的损失，与事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金数额不能超过主合同标的额的百分之二十。故中顺公司支付的10万元，仅64000元为定金，超出的36000元应视为预付款。鑫远公司应向中顺公司双方返还定金128000元，退还预付款36000元，并支付以36000元为基数，从2020年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该预付款退还之日止的利息。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，

本诉判决如下：

一、广州鑫远智造机械有限公司应于本判决生效之日起五日内向广东中顺建设工程有限公司双倍返还定金128000元；

二、广州鑫远智造机械有限公司应于本判决生效之日起五日内向广东中顺建设工程有限公司退还预付款36000元，并支付以36000元为基数，从2020年6月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该预付款退还之日止的利息。

反诉判决如下：

驳回广州鑫远智造机械有限公司的全部反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费6100元，反诉受理费2300元，保全费1342元均由广州鑫远智造机械有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　李会兰

二〇二一年一月十四日

书记员　　黄佩裕