山西晋通通信线塔维护有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

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山西省吕梁市中级人民法院

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（2018）晋11民终578号上诉人（原审原告）:山西晋通通信线塔维护有限责任公司。法定代表人：李某，总经理。委托诉讼代理人：宋某，山西真强律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，山西真强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，山西省临县刘家会镇后李家洼村环则局人，住吕梁市。委托诉讼代理人：胡某，山西航宇律师事务所律师。上诉人山西晋通通信线塔维护有限责任公司（以下简称晋通公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晋通公司的委托诉讼代理人宋某、赵某、被上诉人**及其委托诉讼代理人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋通公司上诉请求：1、撤销吕梁市离石区人民法院(2017)晋1102民初2388号民事判决,判令上诉人不向被上诉人支付任何费用;2、本案的一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院以上诉人违反劳动合同法的规定为由判令上诉人向被上诉人支付经济补偿系事实认定不清,适用法律错误。被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是用人单位违法解除与申请人的劳动合同,但本案上诉人与被上诉人之间的劳动合同并未解除。首先,上诉人2017年6月13日发出的《关于公司与山西晋通邮电实业有限公司业务合并中人员确认情况的通知》,是因为公司经营出现困难,公司经营将作出重大调整,可能会与其他公司合并,为解决人员安置和调整期间的工作安排作出的通知,而且该通知已明确说明,在调整期间要求公司员工坚守岗位,完全没有解除劳动合同的意思,且上诉人实际也没有按照本通知与被上诉人解除劳动合同。其次,被上诉人声称上诉人与2017年6月27日告知其不用上班,但没有任何证据证明,且上诉人曾在2017年8月11日向被上诉人支付过2017年6月的工资,直至今日仍为**交纳养老保险,同样证明上诉人并未与被上诉人解除合同。因此一审法院认定上诉人违法解除劳动合同并要求支付赔偿金系事实认定错误。（二）原审法院判令上诉人向被上诉人支付未足额缴纳失业保险的损失系法律适用错误。依照《社会保险法》第四十六条规定:“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的,领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的,领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后,再次就业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,最长不超过二十四个月。”在上述规定中,失业保险金的领取时间均规定为最长期限,不能理解为缴费时间达到上述要求的失业人员必然都能领取最长期限的失业保险金。原审法院未对被上诉人是否失业、失业时间及再就业的实际情况进行调查,认定被上诉人少领9个月失业保险金并要求上诉人赔偿是错误的。（三）被上诉人主张未休带薪年假的诉讼仲裁请求已过诉讼时效。被上诉人于2008年起到上诉人处工作,直至2017年6月,被上诉人不再去上班。在此期间,被上诉人并未向上诉人提出过休年假的申请。被上诉人于2017年7月向仲裁委申请仲裁,主张上诉人应付被上诉人自2008年起未休带薪年休假的工资。依照《劳动仲裁调解法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。2017年被上诉人提出申请仲裁时从2008年至2016年休假工资请求已过仲裁时效。并且在本案中,被上诉人在上诉人处工作期间,分别在2010年、2014年、2017年,休息长达三个月的带薪假,所以未让被上诉人休带薪年假,此种诉请是正当的。**辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确,应驳回上诉人的上诉请求,维持原判。理由如下:1、劳动合同订立时客观情况发生改变,致使劳动者无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同达成协议的,用人单位应当提前30日书面通知劳动者本人或额外支付一个月工资后,可以解除劳动合同。本案中被答辩人未按照以上规定程序解除与答辩人的劳动合同,也未支付任何经济补偿金,仅以电话通知的形式要求答辩人去新单位报到,否则视为自动离岗,严重违反了《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定,因此,被答辩人应当向答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金。2、根据《社会保险法》相关规定,职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳。因此,被答辩人应当从2008年8月及答辩人上班之日起为答辩人缴纳失业保险金,则到答辩人被违法解除劳动合同时即2017年7月,可领取18个月的失业保险金。而答辩人应当足额支付答辩人在工作期间未足额缴纳的部分,其在上诉状中所称再次就业的情况,与本案无关,因此应当赔偿答辩人因未足额缴纳失业保险造成的9个月的损失。3、被答辩人在吕梁市劳动人事仲裁委员会陈述其单位并不享受带薪休假的规定。事实上,答辩人在上班满一年后也未享受过带薪休假待遇。被答辩人称答辩人休息长达三个月的带薪假是答辩人曾经因产假休息的时间,答辩人在被答辩人处工作9年,理应按照法律规定带薪休假待遇,而被答辩人擅自剥夺答辩人带薪休假权利,而且根据《职工带薪年休假条例》第七条规定,产假与带薪假并不冲突,答辩人的主张于法无据。晋通公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金、未足额缴纳失业保险造成的损失、加班工资及未休带薪年假工资；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告**于2008年8月入职原告晋通公司吕梁分部，未签订书面劳动合同，也未缴纳各项社会保险。2014年4月，被告与原告签订了一份劳动合同（2014年4月10日至2017年12月31日），各项社会保险从2014年4月开始缴纳。2017年5月26日，原告晋通公司在单位的微信群里发出通知，称原告晋通公司并入山西晋通邮电实业有限公司，要求其员工到山西晋通邮电实业有限公司报到并进行应聘，否则视为自动离职。2017年6月13日再次发文《关于公司与山西晋通邮电实业有限公司业务合并中人员确认情况的通知》(线塔发（2017）2号)文件，要求职工于6月15日前报名，明确规定“不同意统一安排的员工将视为自动放弃与公司的劳动合同关系，有争议的可与公司协商解决或向劳动部门申请仲裁”。2017年6月23日，山西晋通邮电实业有限公司发布《关于山西晋通通信线塔维护有限责任公司并入山西晋通邮电实业有限公司的通知》（晋通邮电字2号）文件，“凡山西晋通公司接收的线塔公司人员，务于2017年6月28日17时之前报道。凡在规定报到的时间内未报到的，将视为自动放弃，按自动离职处理。”2017年6月，被告**向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委于2017年10月18日作出吕劳仲案字20号裁决书。原告不服，提起诉讼。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动者无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中因原告晋通公司并入山西晋通邮电实业有限公司，导致双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方就变更劳动合同内容并未达成协议，原告晋通公司并未按照法定程序解除与被告的劳动合同，同时也未支付任何解除劳动合同的经济补偿金，仅以电话通知的形式要求原告去新单位报到，否则视为自动离岗，严重违反了劳动法和劳动合同法的相关规定。依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本规定解释或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付补偿金”，第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告在原告处工作满9年，其被解除劳动合同前十二个月的平均工资为1798.8元，故应赔偿总计32378.4元。原告作为用人单位，应足额给被告缴纳失业保险，因其未缴纳而造成被告的损失，原告应予以补偿支付。被告少领取9个月的失业保险，共计1130元/月×9个月为10170元。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工享受带薪年休假，被告未休年假，原告应依法给予补发。被告在原告上班期间，未有考勤记录，被告仅凭微信传输记录，无法证明被告的加班情况，故其加班工资不予认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《最高人民法院》第一条之规定，判决:（一）原告山西晋通通信线塔维护有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付被告**违法解除劳动合同赔偿金32378.4元；（二）原告山西晋通通信线塔维护有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付被告**因未足额缴纳失业保险造成的损失10170元；（三）原告山西晋通通信线塔维护有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付被告**未休带薪年休假工资7356元；（四）驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用10元，减半收取，由原告承担。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人晋通公司是否构成违法解除劳动合同，应否支付被上诉人**经济补偿金；2、一审认定失业保险金损失是否适当；3、被上诉人主张未休带薪年假的工资是否超过仲裁时效。关于争议焦点一、上诉人在劳动仲裁阶段陈述该公司与山西晋通邮电实业有限公司目前尚未合并，最终两家公司是何关系、是否同时存在尚未确定，该公司的业务尚且存在。据此，在上诉人下发《关于公司与山西晋通邮电实业有限公司业务合并中人员确认情况的通知》时尚未被正式合并，其要求其员工填写确认同意转往山西晋通邮电实业有限公司表格，否则视为自动放弃与该公司劳动关系不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中因上诉人与山西晋通邮电实业有限公司进行业务合并，导致双方签订合同时所依据的客观情况发生变化，双方就变更劳动合同未能达成协议，上诉人并未按照法定程序解除与被上诉人的劳动合同，同时亦未给予任何经济补偿，仅以电话通知的形式要求被上诉人去山西晋通邮电实业有限公司报到，否则视为自动离职，违反劳动法和劳动合同法的规定，构成违法解除劳动合同。根据劳动合同法第八十七条规定，上诉人应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被上诉人支付赔偿金。被上诉人在上诉人处工作满9年，故上诉人应支付18个月的赔偿金；被上诉人在被解除劳动合同前12个月的平均工资为1798.8元，故赔偿金应为32378.4元。上诉人在仲裁庭闭庭后才支付被上诉人6月份的工资，不能证明其之前未解除与被上诉人的劳动合同。关于争议焦点二、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。”《山西省劳动和社会保障厅关于印发的通知》第七条规定“核定失业人员领取失业保险金期限，以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定”，该条第3项规定“累计缴纳失业保险费时间满三年不满四年的，领取失业保险金的期限为九个月”，第6项规定“累计缴纳失业保险时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月。”该操作规程规定系对社会保险法规定的细化。本案中，自2008年8月入职起，上诉人即应依法为被上诉人缴纳失业保险费，至2017年解除劳动合同前应为被上诉人缴满九年，依照前述社会保险法规定解除劳动合同后被上诉人本应领取最长不超过十八个月的失业保险金，依照前述山西省操作规程规定则解除劳动合同后被上诉人可领取十八个月的失业保险金，二者并不矛盾。但事实上上诉人系从2014年4月才开始为被上诉人缴纳失业保险费，实际缴费满三年不足四年，根据前述山西省操作规程规定被上诉人只能领取九个月的失业保险金。亦即因上诉人未履行为职工缴纳失业保险费的法定义务，导致被上诉人少领取九个月的失业保险金，一审判令上诉人赔偿该部分损失正确。关于争议焦点三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，该条第四款同时规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。未休带薪年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任，对于劳动者而言是应享受年休假却未享受到的一种补偿，不属于正常的劳动报酬范畴，故只能适用一般仲裁时效。本案中，因上诉人未安排被上诉人休从2008年至2016年带薪年休假，被上诉人应当知道休年休假的权利受到侵害，其在2017年才主张2016年之前的未休年休假工资，超过一年的仲裁申请时效。上诉人又提出时效抗辩，就2008年至2015年的带薪年休假工资被上诉人丧失胜诉权，应予驳回；但就2016年的带薪年休假工资，被上诉人申请仲裁时并未超过仲裁时效，应予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，一审计算带薪年休假工资的方法正确，但从2008年8月至2016年计8年错误，应计算一年为919.5元（7356元/8年）。综上所述，晋通公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2388号民事判决第一项、第二项，即“原告山西晋通通信线塔维护有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付被告**违法解除劳动合同赔偿金32378.4元”、“原告山西晋通通信线塔维护有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付被告**因未足额缴纳失业保险造成的损失10170元”；二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2388号民事判决第四项，即“驳回原、被告的其他诉讼请求”；三、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2388号民事判决第三项为：上诉人山西晋通通信线塔维护有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付被上诉人**未休带薪年休假工资919.5元；四、驳回被上诉人**的其他诉讼请求；五、驳回上诉人山西晋通通信线塔维护有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人山西晋通通信线塔维护有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长马兴华审判员潘文审判员张晓玮二〇一八年六月一日书记员张利梅