中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司与***债权人代位权纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终3018号

上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司，住所地太原市万柏林区晋祠路一段**中海国际中心****。

负责人：张国宏，总经理。

委托诉讼代理人：雷英平，山西华炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武灵志，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年5月15日出生，汉族，个体，住河南省范县新区文广新局家属院********。

委托诉讼代理人：谷西广，河南豫龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王政伟，河南豫龙律师事务所律师。

原审第三人：濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司，，住所地住所地河南省范县王楼镇工贸区iv>

法定代表人：曹见珺，总经理。

原审第三人：曹见珺，男，1969年8月15日出生，汉族，住河南省范县王楼镇后曹楼村**。

上诉人中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司因与被上诉人***债权人代位权纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司委托诉讼代理人雷英平、武灵志，被上诉人***的委托诉讼代理人谷西广、王政伟到庭参加诉讼。原审第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司以及原审第三人曹见珺未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司上诉请求：一、请求依法撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初58号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审回避关键证据，未对第三人鑫发公司多计收上诉人工程款的事实予以认定并核减。第三人鑫发公司在上诉人处无到期债权，被上诉人无权要求上诉人支付欠款本息。经过上诉人与第三人鑫发公司对账，2018年6月14日，上诉人发现与第三人鑫发公司签订《关于鑫发公司多计收山西销售公司工程项目费用问题的协议》，协议中明确了第三人鑫发公司在合作中存在多计收上诉人852.7万元工程款的情况，协议中显示第三人鑫发公司只退还了上诉人60万元，尚有792.7万元未向上诉人退还。该协议有第三人鑫发公司法定代表人曹见珺的签字捺手印认可，对第三人鑫发公司具有法律约束力。同时，一审法院委托立信会计师事务所作出的信会师报字【2019】第ZA23549号《审计报告》审计确定的上诉人欠付第三人鑫发公司的工程款3530562.66元，尚不足以抵扣上诉人多支付给第三人鑫发公司的工程款。根据《合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。结合本案，被上诉人行使代位权的前提是鑫发公司对上诉人享有到期债权，但从原审查明的事实来看，第三人鑫发公司对上诉人并不享有到期债权，被上诉人无权要求上诉人支付欠款。一审法院回避《关于鑫发公司多计收山西销售公司工程项目费用问题的协议》这一关键证据，对其效力未予认定，也未对第三人鑫发公司多计收上诉人的工程款予以核减，有违公平正义，明显属于认定事实错误。二、本案审计费（评估费）全部应由第三人鑫发公司、曹见珺及被上诉人共同连带承担。第三人鑫发公司及曹见珺缺席本案审理，不配合法院调查，一审法院为了查明《对账函》的真实性及客观性决定对《对账函》中显示的金额进行审计，因此本案审计费（评估费）应由第三人鑫发公司、曹见珺共同连带承担。被上诉人并非《对账函》的签署方，在不明实际情况的前提下坚持认为上诉人欠付第三人鑫发公司工程款为36089803.76元，立信会计师事务所收取审计费标准是以被上诉人主张的金额36089803.76元为标准收费，而该《审计报告》最终确定的上诉人欠付第三人鑫发公司的工程款仅为3530562.66元。因此，被上诉人应当与第三人鑫发公司、曹见珺共同承担全部审计费用。退一步讲，即使上诉人应承担审计费，也只应在3530562.66元审计费用比例范围内承担，即上诉人承担37174.32元即可。综上所述，原审认定事实错误，第三人鑫发公司在上诉人处无到期债权，被上诉人无权代位要求上诉人承担还款责任，本案产生的审计费应由第三人鑫发公司、曹见珺及被上诉人连带承担，望贵院依法撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人***辩称，被上诉人认为一审法院判决上诉人应当支付的款项事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求。经审计，上诉人至少欠付三百五十多万元，未超过被上诉人一审诉讼请求，上诉人提交的关于费用处理协议不具有客观合理性。处理协议中经查明鑫发公司是无施工资质企业。处理协议中鑫发公司向山西销售公司多收取八百多万元应当有相关会计凭证佐证。处理协议没有加盖鑫发公司公章，不能证明其真实意思表示。如该协议真实也是因起诉形成的，不能排除上诉人与曹见珺签订协议逃避债务。上诉人在被上诉人不同意审计下坚持审计应当承担审计费，上诉人申请审计属于滥用权利。

原审第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、原审第三人曹见珺未到庭参加诉讼也未提交陈述意见，

***向一审法院起诉请求：1.被告支付原告100万元及利息（以100万元为基数按年利率24%计算自2015年11月3日起至实际付清之日止）；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告诉曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司民间借贷纠纷一案，经范县人民法院作出（2017）豫0926民初字1281号民事调解书，要求曹见珺偿还借款1000000元，于2017年5月5日还清，利息按月息2分计算按本金1000000元自2015年11月3日起计算至实际付清之日止，濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。该调解书生效后，曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司未支付原告任何款项。经范县人民法院调查核实，截止2016年3月1日，第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司享有对被告36039803.76元到期债权，但第三人却怠于行使该债权。原告作为债权人根据相关法律规定行使代位权。

一审法院认定事实如下：2017年4月25日河南省范县人民法院受理***诉曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司民间借贷纠纷一案，2017年4月28日河南省范县人民法院作出（2017）豫0926民初1281号民事调解书，调解书载明：双方当事人达成如下协议一、曹见珺偿还***借款本金1000000元，于2017年5月5日前付清；利息按月息2分按借款本金1000000元自2015年11月3日起计算至付清日止。二、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任。

调解书履行期限届满后，原告向河南省范县人民法院申请强制执行。河南省范县人民法院于2017年6月2日作出（2017）豫0926执638号执行裁定书，裁定提取被执行人曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司在中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司处的收入1393430元。2017年6月6日中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司向河南省范县人民法院提起异议，称被执行人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺对我公司不享有到期债权。2017年11月3日河南省范县人民法院作出（2017）豫0926执638号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

原告于2018年6月6日向本院提起诉讼，要求被告偿还100万元及利息（第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺），本院于2018年8月22日作出（2018）晋0109民初2262号民事判决书，判决被告向原告偿还债务本金1000000元及利息（以本金1000000元按月2%从2015年11月3日起计至实际付清之日止）。被告不服该判决提起上诉，太原市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）晋01民终5177号民事裁定书，裁定撤销太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2262号民事判决，本案发回太原市万柏林区人民法院重审。在该裁定书中载明：一审法院认定鑫发公司对中石油山西分公司享有到期债权主要依据为双方签署的《对账函》，二审中中石油山西分公司否认该《对账函》的真实性，并提出对《对账函》上加盖印章的真实性及中石油山西分公司与鑫发公司之间待支付工程款数额作司法鉴定和司法审计的申请，为慎重起见，本院准许作相关司法鉴定和司法审计。在此基础上一审法院应进一步查明《对账函》的真实性及鑫发公司对中石油山西分公司是否享有到期债权。

原告提供的对账函显示：2016年3月1日第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司向被告发出对账函；对账函载明“截至2016.3.1日，贵单位应付我公司工程款合计人民币36089803.76元”，对账函中数据证明无误处有“中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司财务专用章”。

审理中，被告申请对对账函中数据证明无误处加盖的印章真实性进行鉴定，并申请对被告待支付第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司工程款数额进行审计。本院依法委托广东南天司法鉴定所对印章真实性进行鉴定，2019年9月16日广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为倾向认为检材《对账函》数据证明无误栏内签章处“中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司财务专用章”印文与样本《中国工商银行预留印鉴卡》预留签章栏内“中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司财务专用章”印文是同一枚印章盖印。被告为此支出鉴定费31232元。

本院依法委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）对被告待付第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司工程款数额进行审计。2019年12月18日立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具审计报告，审计意见为：经审计，截止2019年7月31日，被告应付鑫发工程款实际应区分被告与鑫发、华隆集团两个不同法律主体之间的项目工程款。审计结果如下：1、挂账未实施项目（1）被告与鑫发之间的24项工程，“阳城三站网建”一项工程因被告与鑫发已签订解除协议，项目未实施，被告无须支付鑫发工程款。由于原告未提供其余23项工程实际开工、施工的相关资料，仅凭被告提供的记账凭证、内部项目审批单、发票、合同及挂账未实施项目情况说明等资料，我们无法认定这些工程是否实际实施及应付工程的款项。（2）被告与华隆集团之间的3项工程。由于原告未提供3项工程实际开工、施工的相关资料，仅凭被告提供的记账凭证、内部项目审批单、发票、合同及挂账未实施项目情况说明等资料，我们无法认定这些工程是否实际实施及应付工程的款项。2、开票结余项目与已结算未支付项目（1）被告与鑫发之间的开票结余项目与已结算未支付项目，被告应向鑫发支付工程款3530562.66元。（2）被告与华隆集团之间的开票结余项目与已结算未支付项目，被告应向华隆集团支付工程款726823.13元。3、未结算项目被告与鑫发之间的未结算项目，待鑫发与被告办理竣工结算后方可确定应付工程款金额。被告为此支出审计费38万元。

一审法院认为，根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告与第三人曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司民间借贷纠纷一案，经河南省范县人民法院调解书确认，曹见珺偿还***借款本金1000000元，于2015年5月5日前付清，利息按借款本金1000000元按月息2分自2015年11月3日起算至付清日止。濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司对此承担连带清偿责任。原告对第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司的上述债权属合法到期债权，且该债权不专属于第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司。

根据涉案审计报告的审计意见，被告与第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司之间的开票结余项目与已结算未支付项目，被告应向第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司支付工程款3530562.66元。第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司怠于行使该债权，未有证据显示第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺已向原告支付（2017）豫0926民初1281号民事调解书中确定的给付义务，故原告有权依法行使代位权要求被告给付，原告诉请的范围未超过涉案审计报告中被告应向第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司支付的数额，故被告应向原告支付100万元及以100万元为基数自2015年11月3日起至本判决生效之日止按年利率24%计算的利息。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持，超过部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：

被告中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***100万元及以100万元为基数自2015年11月3日起至本判决生效之日止按年利率24%计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19380元，鉴定费31232元、评估费38万元，由被告中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司负担。

本院二审期间，上诉人中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司以及被上诉人***对一审查明的事实无异议，且未提交新的证据，故本院查明的事实同一审查明的事实一致。

本院另查明，二审中上诉人提出一审时提供的2018年6月14日，上诉人与第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司签订《关于鑫发公司多计取山西销售公司工程项目费用问题的处理协议》一份，协议中载明，经查实，鑫发公司属于无施工资质企业，存在向山西销售公司多计取项目规费的问题。经山西销售公司按工程计算有关规定进行核算，鑫发公司向山西销售公司多计取相关费用852.7万元。协议中还显示濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司自愿退还给中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司60万元。该协议有第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司法定代表人曹见珺的签字捺手印。但被上诉人不予认可证据的真实性。

本院认为，本案争议焦点为，本案债权中是否应当扣减多计收费用，审计费认定是否正确。

本案中上诉人所欠被上诉人的债务人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司的债务，经一审鉴定审计结果证明，上诉人与濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司之间的开票结余项目与已结算未支付项目，上诉人应向濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司支付工程款3530562.66元。以及结合被上诉人提供的对账函显示：“截至2016.3.1日，贵单位应付我公司工程款合计人民币36089803.76元”，证明存在欠款事实。故上诉人应在3530562.66元范围内，支付被上诉人100万元及其相应的利息。

关于上诉人提出扣减多计收的工程款问题。该《关于鑫发公司多计取山西销售公司工程项目费用问题的处理协议》中只有多计收852.7万元工程款的情况，以及第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司退还了上诉人60万元，但上述协议中所称多计收852.7万元工程款的意思表示，并不足以证明是当事人之间最终工程结算的结果，且上述852.7万元，并没有在审计报告中显示，故其要求核减的意见，本院不予支持。

关于审计费用的承担。本案中，首先上诉人在原二审中提出对《对账函》上加盖的印章的真实性及中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司与濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司之间待支付工程款数额做司法鉴定和司法审计的申请，原二审发回重审裁定予以准许，且发回重审后，上诉人中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司在一审中，再次提出司法审计，且最终审计结果，上诉人确实所欠濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司的工程款，另本案审计是对上诉人所欠付濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司的工程款项的欠付所作，且一审最终按照审计结果判决，故该审计费用，应当由上诉人负担，并无不当，上诉人对此提出，应当由濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司以及曹见珺负担，理由不足，本院不予支持。综上，上诉人中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19380元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 冯金林

审判员 赵　鹏

审判员 张江冰

二O二O年十月十四日

书记员 郝　燕